认定的依据：
根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(4)考勤记录;
(5)其他劳动者的证言等。
其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
司法部门会审核用人单位是否合法成立，在工商、民政等注册部门办理注册登记手续，领取营业执照或者登记证书，以及相应的证照在有效期内。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。个人或未登记的企业不能作为用人单位，不能与劳动者建立劳动关系。
首先，要看用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。这种关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，必然具有债的经济要素。
其次，要看劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束，双方是否具有身份上的隶属关系。雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。
如不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。
确定双方是否形成劳动用工关系，司法实践中会审查用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或是否填写“登记表”、“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。
如果一个人的工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是劳动关系，很可能就是雇佣、承揽关系或其他法律关系。如何判断，可看该劳动是否是公司的经营范围之一。如果是，那么就可能劳动关系，如果不是，那么就不是劳动关系。