互联网+：基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定

   作者：王天玉 子非鱼说法 清华大学法学院博士后研究人员，法学博士

  【内容摘要】基于互联网提供劳务是否应认定为，在司法实践中存在分歧。作为此类争议的典型代表，美国联邦地区法院判决Uber优步与司机存在劳动关系，但其所依据的Borello测试体系则有内在不确定性的问题。成文法国家提炼“从属性”概念并构建相应的审查标准，藉由司法经验已形成裁判要点。在我国现行制度框架下，不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系。面对互联网的发展，劳动法的适用范围需动态调整，亦应避免劳动关系泛化。

　　【关键词】 网约租车  劳动关系  从属性  Uber优步案 

　　一、司法分歧与问题

　　互联网的发展再一次印证了相对于现实的滞后。随着互联网对社会资源分配机制的深度渗透与整合，在以“物”为标的的常规网络交易之外逐步扩展出以“劳务”为标的的新型交易形态，并呈现出快速增长的趋势，突出的例证是如今已家喻户晓的“Uber优步”、“滴滴打车”、“易到用车”等运输服务以及“e代驾”等代理驾车服务，甚至已改变了城市交通服务的结构和业态。这种被称为“分享经济”（Sharing Economy）的新兴模式在互联网技术的推动下蓬勃发展，同时也由于互联网交易催生了新特点，即在传统劳务需求方与劳务提供方相对应的关系中加入了互联网平台，通常由劳务需求方借助互联网平台与劳务提供方达成交易。尽管此类互联网平台公司主张其角色是信息提供商，一般采用“P2P（peer to peer）”即“个人对个人”的模式提供交易机会，但由于互联网平台公司对劳务提供方实施一定程度的规范或指示，因此造成了此二者之间关系的模糊：是平等主体之间的信息交易关系抑或包含指挥服从的劳动关系？

　　互联网平台公司与劳务提供方之间的灰色关系在美国率先演变为司法诉讼，著名的Uber优步公司在2015年遭遇到了诉讼难题，加州北区联邦地区法院（N.D. Cal.）在当年3月11日作出优步与司机之间构成劳动关系的判决。虽然此案发生在大洋彼岸，但由于互联网“分享经济”经营模式的共性，在我国以相同或类似方式提供劳务的人员数量亦不在少数，故该案判决引起了广泛的关注。虽然同样类型的诉讼争议在我国尚没有大规模发生，但对于互联网平台公司与劳务提供方之间的关系认定问题已在司法实践中产生了分歧，焦点即二者是否属于劳动关系。在笔者检索的基于互联网提供劳务而引发的争议案件中，“e代驾”在北京、上海、广州涉诉的几起案件判决体现了“如何判断劳动关系”的司法分歧，故以此为切入点，提炼此类关系的认定难点。

　　代驾司机作为“e代驾”的实际劳务提供方直接起诉互联网平台公司，请求法院认定劳动关系的案件有3起：

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　　这3起案件情节基本一致，均是司机提交“e代驾”的工作服、工牌、委托代驾协议、服务确认单等证据，主张司机虽然有一定的工作自主权和灵活性，但仍与公司之间存在人身隶属关系，应认定为劳动关系。对此类诉讼请求，法院均依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称通知）第1条予以裁判，指出司机没有固定的工作场所和工作时间，亦非按月从公司获得劳动报酬，仅依据司机提交的工牌、工作服等证据不足以认定劳动关系，故判决双方系非劳动关系。

　　上述几起案件判决看似形成了统一的裁判标准，但是在另一类案件中司法分歧开始凸显。司机在代驾过程中造成交通事故，应当承担全部责任的案件中，如果延续前述案件的思路，认定司机与互联网平台公司之间是非劳动关系，那么应由司机承担因事故造成的损害；反之，如果认定双方属于劳动关系，则司机的行为是职务行为，其造成第三人的损害将由公司承担。在这一案件焦点问题上，北上广三地法院形成了不同的裁判结果。

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　　在这几起案件中，判决均未写明以《通知》为依据，推理过程也各不相同。其中，北京法院直接将司机通过互联网平台接收代驾信息的行为认定为“受公司指派”，以此为基础确定代驾行为的性质是“职务行为”；广州法院认为司机与车主之间存有“委托代驾服务协议”，故该交通事故属于二者之间的“服务合同纠纷”，作为第三人的互联网平台公司不承担责任；上海法院则对司机与互联网平台公司之间的关系进行了全面的梳理，事实上适用了《通知》规定的标准，包括司机接受公司的考核、规章制度及行为规范，穿着公司制服并佩戴胸卡，据此认定司机在工作时间内受到公司管理，司机的代驾行为系基于公司指令的职务行为。

　　综合以上六起案件的判决结果，可见司法上对于如何认定司机与互联网平台公司之间的关系尚未形成统一的标准。同样是司机穿着工作服、佩戴工牌、接收平台发布的信息，司法分析及定性并未形成可共同遵循的逻辑路径，显示出法律面对互联网新兴问题的适用困窘。当然，对于“分享经济”这样新兴的经营形态，法律的作用并不局限于司法层面的被动应对，还包括制度构建层面的积极干预。2015年10月，交通部发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（征求意见稿），其中第18条规定网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格，与接入的驾驶员签订劳动合同。可以推知，一旦要求互联网平台公司与接入平台的驾驶员订立劳动合同，则意味着劳动法确立的最低工资、工作时间等劳动基准，以及劳动合同期限、经济补偿金、解雇保护、女职工特殊保护、缴费等诸多制度将同步适用，这无疑将从根本上重塑此类经济形态。为慎重起见，此项对社会经济有重大影响的制度决策及相关司法适用，首要工作应当是依据劳动法学理回答“基于互联网平台提供劳务”能否构成劳动关系。

　　二、基于Uber优步案对美国法认定劳动关系标准的考察

　　（一）Uber优步案裁判以Borello测试体系为依据

　　Uber优步司机诉讼案是“分享经济”与既有法律规范正面碰撞的典型例证之一。加州北区联邦地区法院在判决司机与优步公司之间是劳动关系之后，又于12月9日作出此案构成集团诉讼的最终裁定，从2009年起在加州以个人名义从事优步租车业务的司机均有资格加入诉讼，预计人数可高达16万。随后，优步公司上诉至美国联邦第9巡回上诉法院。此案将于2016年6月20日再次开庭审理。那么，是否美国法院已在此类新兴案件的审理中探索出了判断劳动关系的可信标准，其司法推理亦是否有可资借鉴之处，需要基于此案考察美国法认定劳动关系的程序及实体规范。

　　加州法院判断劳动关系的程序分为两个步骤：首先，一方有证据证明其向对方给付了劳务，该当事人即初步证明了此案属于劳动关系争议（prima facie case）。加州最高法院在Narayan案中指出，一方向另一方给付劳务的事实可作为初步证明存在劳动关系的证据，该劳务提供方在无相反证据情况下可推定为雇员。此后，举证责任转移到接受劳务的一方，由其证明劳务提供方不是雇员，而是独立承包人（independent contractor），否则将承担雇主责任。

　　在Uber优步案中，法官判定优步公司与司机构成劳动关系的实体标准是加州最高法院（the Supreme Court of California）在Borello案中确立的测试体系（Borello test）。加州最高法院认为，推定雇主最主要的特征是“对工作细节有控制权”（right to control work details），并且此项权利无须扩展至工作的每一个可能的细节，应把握的实质性问题是雇主保有对雇员全方位控制的权利。此后，在Air Couriers案中，加州最高法院强调，工作本身所具有的自主性不排除存在劳动关系；在Ayala案中进一步指出，核心问题不是雇主实际施加了多少控制，而是其有权施加多少控制。

　　以“控制权”为基础，加州最高法院认为“控制”不是孤立存在的，因此引入了数项“次要特征”（secondary indicia），作为Borello测试的组成部分，包括：（a）一方是否基于确定的职业或营业给付劳务；（b）该类业务通常是在雇主指挥下劳动还是由专业人员独立完成；（c）特定职业需要的技能；（d）雇主或工人是否提供劳动工具和场所；（e）完成工作必要的时长；（f）支付报酬的方式，依时间还是工作量；（g）该工作是否构成雇主营业的常规组成部分；（h）双方当事人是否认为缔结了劳动关系。

　　在此后的Narayan案中，此项测试体系又增加了5项指标：（1）推定雇员获益或受损的机会与其管理技能相关；（2）推定雇员对设备或原材料有投资，或者雇佣了助手；（3）给付劳务需要特殊技能；（4）工作关系的持续性程度；（5）此项工作是否构成该推定雇主营业的必备部分。

　　适用这一复杂测试体系需要更为复杂的司法技术，加州最高法院提出“各项指标不能机械地独立适用，它们是交织在一起的，其各自的权重因不同的组合而存在差异。”联邦第9巡回上诉法院亦认为，应当评估和权衡各项要素，认识到没有一项要素是决定性的，也几乎不存在全部要素一致指向劳动关系或独立承包关系的情况。

    面对Uber优步案，法官并没有运用Borello测试体系就全部要素一一进行审查，而是针对优步公司做出的抗辩择取了焦点问题。遵照程序，在司机一方提交证据证明实际提供运输服务后，优步公司提出了两点抗辩意见：首先，优步援引了Kubinec案和Callahan案论证司机提供劳务的对象并不是优步，因而不存在劳动关系；其次，优步提出的核心主张在于其不是一家运输企业，而是一家纯粹的科技企业，仅通过软件为司机提供潜在的需求信息（leads），该公司本身并不向乘客实际提供运输服务，也不保证司机与乘客一定达成运输交易，其实质就是潜在司机与潜在乘客之间的信息媒介。

　　但是，法官并没有采信优步的主张，而是对其抗辩意见分别予以否定。对于司机提供劳务对象的问题，法官认为优步援引的案件均不足以支持其主张，根本原因在于优步直接从司机提供的运输服务中获益，其利润与司机的工作量直接相关。而对于优步公司的性质，法官提出了三点意见予以否定：第一，优步所研发的软件仅是其运营体系的一部分，该公司除了卖软件之外，还经营运输业务，因而几乎可以肯定优步是一家运输公司（Most Certainly a Transportation Company）；第二，优步的运营离不开司机的参与，简单说，只有司机实际运载了乘客，优步才有营收；第三，优步对司机的准入及选取施加了实质性控制。基于上述分析和论证，法官最终认定优步与司机之间构成劳动关系。

　　（二）Borello测试体系的内在不确定性

　　Borello测试体系一共包括13项考察要素，涵盖劳动关系可能表现的各个方面，其全面性毋容置疑，但这些要素中没有一项对判断劳动关系有决定性作用，因而必须由法院在特定案件中分别评估和衡量，这就造成了该测试体系的变动性或者说内在不确定性。同样的事实在不同的案件中可能被赋予不同的意义，进而导致不同的判决结果。例如，在Mission案中，作为原告的劳务提供方在工作中须穿着带有推定雇主标识的制服，但是工作时间不固定，工作中亦使用其自有车辆。联邦第9巡回上诉法院认定劳务提供方是独立承担人，主要理由是原告使用自有车辆，并且“一般的雇员有常规的八小时工作班次，而本案原告无固定工作时间。”当同样的事实要素体现在其他案件中时，法院的裁判尺度却发生了改变。例如，JKH Enterprises案中，运输司机使用自有车辆，并且可以自主安排工作时间，而法院依然认定货运司机是快递公司的雇员。再例如，Alexander案中，运输司机穿着带有推定雇主标识的制服，使用自有车辆工作，法院只将“穿着制服”作为主要证据，从而认定劳动关系。

　　可见，Borello测试体系并不是精确设计、逻辑严谨的分析模型，不可能如数学公式般套用到具体案件中就可以得出结论，其作用更类似一套提示性指标体系，提示法官有各类劳动关系表征要素的存在。但由于劳动实践中情况复杂而多变，有的要素指向劳动关系，例如统一制服；有的要素则指向独立承包人，例如使用自有车辆工作。如果同一案件中存在指向相互冲突的事实要素，Borello测试体系将决定权完全交由法官。在具体案件中，法官对于考察哪些要素，如何予以衡量和定性享有充分的权力，而这可视为Borello测试体系内在不确定性的根源。

　　随着以Uber优步为代表的“分享经济”兴起，基于互联网提供劳务的交易形态使Borello测试体系遭遇更大的挑战。对此，优步案的主审法官Edward Chen明确表示，Borello测试体系是基于传统的雇佣模式，其中很多要素在优步案中已经明显过时了，而其他一些能够反映当下经济现实的因素却并未明确纳入其中，例如利润分享的比例、议价能力、劳务可替代性等。在此情况下，法官并未掩饰其面对的裁判困境，他指出在优步案中，依据Borello测试体系不能得出清晰明确的结论，应对的办法是由议会或上诉法院在新型经济形态下改进或修正现有测试，当然也期待出台专门针对此新型“分享经济”的立法。

　　（三）Borello测试体系不能代表美国法判断劳动关系的标准

　　值得注意的是，Uber优步案判决所依据的Borello测试体系是加州法院系统构建起来的，虽然此案的初审法官已判决优步公司与司机之间构成劳动关系，但这并不意味着在其他州的诉讼也能得出同样的判决结果，原因在于美国法判断劳动关系的司法标准并不统一，加州域内适用的Borello测试体系并不是美国法上唯一的标准，或者说不能代表美国司法的裁判标准。众所周知，在美国司法框架下，权威性的司法裁判指引是由联邦最高法院作出的。就优步案而言，如果当事人双方不服联邦第9巡回上诉法院的判决，可以就其中的法律问题向联邦最高法院提起上诉。因此，在该案盖棺定论之前，为了全面审视美国法判断劳动关系的标准，有必要阐释美国联邦最高法院历年判决所形成司法标准。

　　美国《公平劳动标准法》将“雇佣”规定为“承担或允诺工作”（suffer or permit to work），此项规定的内涵实际是由联邦最高法院在上世纪40年代的一系列判决确定的。不同于加州法院对“控制权”的偏好，联邦最高法院很早就不局限于“控制”，而是扩展为“经济现实”测试（Economic Reality Test），在Silk案中形成了5要素标准，随后其他法院将此标准补充为6要素，包括：第一，控制。判断是否存在控制不是看工人可以做什么，而是事实上做了什么，工人的职责范围和自主性也会予以考虑。具体包括工人接受管理或报告的频率，工作时间受到的管制，一般认为工作时间不固定并且有权随意离开工作场所的情形不存在劳动关系。第二，投资。投资最主要的指标是投入资本额度，不包含可忽视资本价值的工具或劳务。工人的投资额度一般会与雇主的投资比较，如果工人的投资仅占资本总额的微小比例，则二者关系倾向于雇佣。第三，获利或受损的机会。如果工人获利或受损是由推定雇主单方决定的，那么法院倾向于认定劳动关系。第四，持续性。工作持续性的考察须与案件的其他因素相结合。如果书面合同定期更新，那么此关系更契合雇佣。第五，技能。工人完成特定工作的技能亦是考察要点，包括、资质、考评等内容。如果工人仅有技能，而无选择工作场所或机会的主动权，则可认定为劳动关系，反之则是独立承包人。第六，营业的整体性。工人从事工作的本质是否构成推定雇主营业的必要组成部分，即无论工人的工作量多少，其工作是否为该雇主经营所必不可少。显然，6要素的“经济现实”测试抽象性更强，但如何将此测试用于判断新型“分享经济”中的劳务给付关系，则仍需要联邦最高法院作出权威性的解释。

　　三、劳务给付之从属性审查

　　（一）劳动关系从属性的学理解析

　　成文法国家依其抽象的方法论传统提炼出“从属性”这一概念，用以表征劳动关系与其他包含劳务给付内容之法律关系的根本性区别。所谓“从属性”是指劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳务，是劳动关系的本质特征，亦是学界和司法实践均承认的劳动关系判断依据。有学者指出，“从属性”是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此概念而展开。在我国劳动法语境下，由于强调劳动合同的书面性，将书面劳动合同作为认定劳动关系的主要证据。在未订立书面合同的情况下，《通知》的规定实际上已经列举了从属性审查的要素，但由于其中“规章制度适用于劳动者”、“劳动管理”、“有报酬劳动”、“业务组成部分”等内容仍较为笼统，故在适用于具体案件时需要借助从属性学理予以分析和阐释。

　　对于从属性判断标准的构成，国内外学界存在不同认识，现已提出的要点包括“人格从属性”、“经济从属性”和“组织从属性”，各学说对此三者内涵以及是否应囊括于从属性标准中存有争议。

　　德国学理以“人格从属性”（persönlichen Abhängigkeit）为通说，即劳动关系与委托、承揽等劳务给付关系的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度（den unterschiedlichen Grad der Persönlichen Abhängigkeit）”。日本和我国台湾地区学界也赞成将人格从属性作为核心标准。按照我妻荣先生的观点，使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格……从而使劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体（Arbeitsgemeinschaft）带有大量的人格法色彩（personenrechtliche Farbe）。而在其他劳务供给契约中，例如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。台湾地区学界对人格从属性的阐释强调雇主的指挥与惩戒，例如黄程贯教授认为，“雇主得予以惩戒，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威。”黄越钦教授亦指出，“人格上之从属性除指示服从关系外，尚包括秩序上的惩戒权问题，由于惩戒权之存在，雇主对于劳工内心活动过程均能达成某程度的干涉与强制，故此为人格上从属性效果最强之处，亦最根本之所在。”

　　日本和台湾地区学界对“经济从属性”和“组织从属性”亦有论述。所谓经济从属性，日本学者川口美贵认为经济从属性与劳动者之生存权保障息息相关，“劳动者提供劳动力为雇主所使用，除此之外再无生活来源，由此导致劳资双方不具备对等的谈判地位，形成了劳动者在经济上对雇主的从属。”台湾地区学者黄越钦教授则认为，经济从属性等同于“劳动的利他性”，“重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。”

　　“组织从属性”由日本部分学者提出，吉田美喜夫教授认为现代形态的特征是“指挥命令淡化”、“第三者使用”等，应在“人格从属性”的基础上重视“企业组织的从属性”，劳动者提供劳动力以及雇主对劳动力的使用都是在企业组织内完成的，此为劳动力市场所内含之从属性。恒腾武二教授则从“组织从属论”的立场提出了具体的判断标准：一是对生产经营所需设备和资本的支配及管理权限；二是使用劳动力的指挥命令方式；三是劳动条件的如何确定。台湾地区亦有学者支持此观点，认为“组织从属性”是劳动者被纳入雇主的生产组织内，成为企业从业人员，同时与其他同为从业人员之劳动者共同成为有机的组织。应当指出的是，组织从属性在学界并未得到广泛接受，企业的组织化只是将雇主对劳动者的直接指挥转变为组织化的指令，如依德国通说则属于人格从属性的一部分。并且，劳动者相互之间的协作关系与判断劳动关系无直接关系。故组织从属性完全可以为人格及经济从属性所吸收。

　　（二）认定劳动关系从属性的司法经验

　　给付劳务的情形在各个国家都是多种多样的，各国司法运用从属性理论进行劳动关系判断过程中积累了大量的实务经验，使学理解说藉由推理而细化。德国联邦劳动法院在司法实践中将人格从属性的表征归纳为三点：第一，劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务，劳动的时间、地点及方式等由雇主决定，劳动者不能自主决定；第二，劳动者进入雇主的经营或生产组织提供劳务；第三，劳动者给付劳务以实现雇主利益为目的。在具体案件的裁判中，法院“应依据合同履行的全部事实”，最终做出判断要依据“类型化方法”（Typologische Methode），即“对法律类型的归入要求在具体案件中评估和权衡所有作为指标反对和支持成为劳动关系或自主工作关系的标志。”例如，在“电视台记者的雇佣身份”案中，法院认为，在媒体领域判断劳动关系不能太看重外部表现形式，由于双方在长期合作框架下，被告可以像雇主一样支配原告的时间，而原告则保持随时待命的状态，那么这一情况表现出典型的人格从属性。

　　日本司法对于判断劳动关系的从属性也是以雇主的指挥监督为核心，例如在“山崎证券事件”中，日本最高法院认为，证券外销员从事外销行为，接受和代办订单，独立承担相应的义务，从内容上看不是雇佣契约，而是委任或类似委任的契约，不适用劳动法。在“大平制纸事件”中，技术员与公司之间签订了业务委任合同，而日本最高法院认为该技术员的工作时间是确定的，并要服从该公司的指挥管理，所以虽然当事人签订了委任合同，但本质上应为雇佣合同。

　　台湾地区司法深受人格与经济从属性“二分法”学说影响，故在案件裁判中对此二者均有论述。对于人格从属性，法院提出的审查要素包括：第一，是否在指挥监督下给付劳务；第二，是否有权拒绝执行事务之指示；第三，工作时间和工作地点是否由对方决定。对于经济从属性，法院解释为“受雇人非为自己之营业劳动而是从属于他人，且是为该他人之目的而劳动。”具体而言，“劳务提供者非为自己而为营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而为营业劳动，劳务提供者非以自己的生产工具为之，亦不能以指挥性、计划性或创作性之方法对自己所为工作加以影响。”

　　（三）我国大陆地区现行从属性审查模式之检讨

　　我国大陆地区劳动关系从属性审查模式是由《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的，即前文已述的该《通知》第1条，此项规定是目前司法裁判中认定劳动关系的主要依据。检视此项规定的内容可以发现，现有的从属性审查实际上涵盖了劳动关系的多种外部特征，包括规章制度、劳动管理、有酬劳动、业务组成等方面，但从目前司法实践的状况来看，此模式值得检讨。

　　第一，“同时具备全部情形”的要求有失僵化。所谓“同时”的规定，若与美德日及台湾地区的司法经验予以比较可发现，体现了方法论层面的差异。“同时”具备规定的全部情形将大陆地区从属性审查模式确立为“构成要件”式，每一种情形作为一种构成要件，只有当全部构成要件均确认后，才可认定劳动关系；而上述其他国家和地区采纳的是“要素考察”式，即首先承认劳动关系具有复杂多变的表现形式，可能在外观上与委托、承揽或美国法中的“独立承包人”等劳务给付方式存在交叉模糊情形，故而“类型不是按照在所有情况下都出现的标准来确定，而是通过以确定方式依据标志构造成的外在形象来确定。如果与现象有关的具有说服力的标志达到了一定数量，则外在形象就已出现。”事实上，由于“同时”的要求关注劳动用工的标准性，而对多样性和灵活性认识不足。大量小企业没有成文的劳动规章制度，用工方式也十分灵活，法院裁判由此引发的劳动争议亦无法严格要求各要件须“同时”具备。

　　第二，“用人单位业务的组成部分”涵义不明。在实践中，企业的业务形态是多样的，可以区分为主营业务和辅助业务，但劳务与业务之间的衔接与认定劳动关系无直接关系。例如，一家销售家具的企业向客户提供送货上门的服务，送货作为其销售业务的辅助业务可以由其雇佣专门司机提供，也可以由专业货运公司或个体工商户承揽。在此情况下，承揽与雇佣并不因该劳务是否属于用人单位的业务而存在差别，关键性的区别在于“劳动管理”。换个角度举例，大学的保洁、保安人员所从事的工作显然不是用人单位提供高等的一部分，称之为“业务组成部分”难免牵强，但这并不妨碍二者建立劳动关系。从学理的角度看，笔者认为“业务组成部分”所表达的内涵类似“组织从属性”，意指劳动者作为组织成员参与到了企业的运营中。但如前所述，从劳动关系认定角度谈“组织”在于强调用人单位通过组织科层结构发布指令、施加指挥监督，而不在于完成了某项经营业务。那么，“业务组成部分”的表述应当脱离“组织从属性”的窠臼，其内涵若依据“经济从属性”可以有更为明确的表达，即“为他人之目的”，只要此项劳务给付是为他人之目的，并在其指挥监督之下，则具有劳动关系的明显特征，与业务与否无涉。

　　第三，“用人单位劳动管理”的重要性未予凸显，失之粗略。在常见的劳务给付方式中，雇佣、委托与承揽关系中均存在指示或管理，例如在委托事务的处理过程中，针对具体如何办理委托事务、达到何种效果才最符合委托人的利益，委托人有权进行决定，并对受托人发出指示。雇佣与其他劳务给付方式的区分要点在于指示或管理的强度，即认定劳动关系的关键在于用人单位对劳动者的管理构成了劳动决定，劳动者因此丧失对工作时间、地点、工作内容等的自主权，用人单位基于指挥监督和惩戒确立经营管理的权威，导致劳动者在人格、经济上对用人单位的依附，此为“从属性”之核心要旨。但在《通知》的规定中，用人单位的劳动管理一笔带过，至于劳动者的自主权限、是否投入劳动工具、用人单位提供何种条件、对工作时间及地点的决定程度、对劳动者的指示频率和拘束强度，以及经营风险的分担等均未囊括，导致此项规定笼统而粗略。

　　综上，现有认定劳动关系的制度设计以标准化的劳动关系为特征，追求构成要件的全面性，却未能充分细化“劳动管理”、“劳动对价”等人格、经济从属性的考察要素。劳动关系认定不是“面面俱到”，而是“重点突破”，应当以人格、经济从属性为核心，重点论证用人单位对劳动者的指挥监督，以及由此形成的劳动从属状态，此为劳动关系之本质所在。如今，随着“分享经济”的兴起，基于互联网提供劳务的方式越发灵活多元，一味强调劳动关系考察的标准性和全面性已无法适应快速发展的用工实情，故应着手考虑构建以从属性为核心的劳动关系认定标准。 

　　四、基于互联网给付劳务的司法裁判要点及制度回应

　　（一）劳动关系认定的司法裁判要点：以“e代驾”案为例

　　在现有的从属性审查模式之下，除“主体资格”外，法院对“劳动管理”、“规章制度适用”、“用人单位安排有酬劳动”、“业务组成部分”等要件均有较大裁量空间。正是文本规定的笼统性导致了司法裁量的灵活性，但应防范此灵活性在个案审判中演变为随意性。因此，法院在此相对宽松的司法裁量空间中进行分析推理，应当有裁判要点作为指引，引导逻辑分析进路，以得出相对客观的判决结果。

　　依据从属性理论，劳动关系的本质在于用人单位对劳动者的指挥监督，那么裁判要点的提炼应当围绕这一核心进行。在已有的要件中，“业务组成部分”的内涵最为宽泛，依上文所述意义不大。最应当加强解释的是“劳动管理”，而“规章制度适用”与“用人单位安排有酬劳动”两项应当作为“劳动管理”的下位要件抑或表现形式。劳动关系中的“劳动管理”应表现为较强的拘束性，诸如用人单位决定工作时间、地点、工作内容，劳动者的自主性受到限制，对工作安排没有拒绝权，并且应当亲自给付劳务，不得由他人替代；同时，用人单位对劳动过程保持较强的干预，频繁向劳动者发出指示或要求劳动者报告，即便是医生、工程师等技术性较强的工作岗位，也负有接受用人单位安排或反馈报告的义务；此外，劳动管理的内涵亦包括用人单位对工作全过程的控制，通过对劳动者工作的安排以实现经营目标，劳动者对经营目标能否实现不服责任，仅依指示给付劳务，并获得该劳务的对价报酬。

　　以此为基础重思开篇提出的“e代驾”案，无论是司机请求确认劳动关系的案件，还是司机肇始后损害赔偿责任分担的案件，司机与互联网平台公司之间的关系都是一致的。依据判决书所披露的事实，互联网平台向接入平台的司机发送代驾信息，司机接收信息后与客户联系，并在完成代驾后收取费用，互联网平台公司从中扣除一定比例的信息服务费。基于此案可摘取三个要点：

　　第一，互联网平台公司向司机发送代驾信息的行为不构成指挥命令。在客户发出代驾需求信息之后，互联网平台通过软件以广播的方式向司机送达信息，不存在互联网平台对特定司机提供特定劳务的指示。司机接收到相关信息后有权决定是否回应。并且，接入平台的司机有权决定开启和关闭软件的时间，也就是说，司机对是否提供劳务、何时提供劳务以及在何地点提供劳务有充分的自主权。随着此类互联网平台模式的发展，例如“易到用车”等平台，司机接受某项服务需求（接单）后还可以将该项劳务转给其他司机，可见此类劳务的提供具有可替代性。对于某一特定司机，互联网平台无权决定其提供劳务的时间、地点、对象，亦无权强制要求其给付特定劳务，因此互联网平台对代驾司机不存在“劳动管理”，不能认定司机的代驾行为是职务行为，互联网平台发送信息的行为不构成指令。

　　第二，司机负责服务的完成，以服务的结果作为收取报酬的依据，不构成“用人单位安排有酬劳动”。司机在代驾过程中依其驾驶经验和技术独立完成代驾服务，有关驾车路线、速度、中途停车或者变更终点等合同履行内容由客户指示或与司机协商确定，互联网平台在此代驾主合同义务履行期间不予以任何管理和干预。在代驾服务完成后，司机根据代驾距离、时间等向客户提出付费请求，由客户支付报酬。互联网平台按百分之二十收取的信息服务费是此项代驾信息的对价，例如客户提出的代驾需求包含的距离越长，此项服务合同的价值就越高，那么相应地提供此项合同机会的信息就越具有商业价值。互联网平台是根据司机与客户履行合同的结果收取费用，可视为其收益建立在促成相应价值的合同基础上。司机以每次代驾服务完成为依据获得报酬，而不是在一月或一周的特定时间内完成一定数量的代驾工作量为依据获得报酬，因而不属于劳动关系意义上的“劳动对价”。

　　第三，代驾司机在行为外观上的因素不能作为认定劳动关系的主要依据。在“e代驾”案中，司机提出互联网平台对其存在管理的证据《e代驾服务规范》规定司机在代驾过程中必须佩带胸卡（工牌）、着公司统一服装，司机违反此项规定将受到处罚。此类证据的依据仍是《通知》，其第2条规定未签订劳动合同情况下，认定双方存在劳动关系可参照的凭证包括“工作证”等证明身份的证件，实践中一般认为工作服也属于此类证据。基于上文对劳动关系认定方法论层面的比较，劳动关系在实践中的表现多种多样，完全标准化的仅是一小部分，大量劳动用工状态的要素指向会存在相互冲突。此时应当以“劳动管理”为核心，如果不能认定存在劳动管理，那么行为外观上的表现因素无法独立证明劳动关系存在。

　　综上，以“e代驾”案为例，笔者认为，基于互联网提供劳务的行为方式虽然有所变化，但其本质上是否存在指挥监督或劳动管理仍可依据从属性予以判断。司法适用《通知》第1条应当把握各款规定重要性的差异，以“劳动管理”为核心，以“规章制度”和“用人单位安排有酬劳动”为辅助，以便明晰裁判要点。

　　（二）劳务给付方式灵活化的制度回应

　　“如何认定劳动关系”是劳动法适用范围的另一种表达，可称之为劳动法制历程中的经典“老问题”，自劳动法肇始于工厂法之日起，相伴生产组织和经济形态的变革一路走来，如今面对互联网强力塑造的新型社会交易结构，又一次呈现出了“新面孔”。如同人类历史上历次技术革命一样，互联网所带来的劳动用工方式转变不可阻挡，劳务给付方式的灵活化、弹性化、多元化将重新刻画人们对劳动的理解。面对用工现实的时代变革，劳动法必须在制度上予以回应，厘清劳动法适用之合理边界，以便稳固新型“分享经济”所包含的社会关系，确立交易预期暨降低交易成本。为此，笔者认为可从以下三点予以把握：

　　第一，在制度理念上，劳动关系标准化的基调务须革新。《通知》确立的“构成要件”式劳动关系认定模式以标准化劳动关系为蓝本，在制度理念上追求劳动关系表征的全面性。但随着劳务给付灵活化，标准化劳动关系的比例将逐步降低，由此形成的用工实情将与“标准化”的制度理念渐行渐远。同时，标准化的理念重视“面面俱到”，却因此忽视了最为核心的人格、经济从属性，致使法院在具体案件的审判中既无法面面俱到，又易于忽视核心要素的审查。因此，未来劳动法制完善的理念应以劳动关系灵活化取代标准化，以此作为制度设计的出发点，在劳动关系认定上抛弃“构成要件”模式，采纳“要素考察”模式，以“指挥监督”、“为他人劳动”等人格、经济从属性要素为核心，以“受拘束下的有偿劳动”为审查目标，籍以回应网络时代劳动法边界的模糊与误解。

　　第二，在方法论层面，在“要素考察”的框架下应当承认某一劳务给付方式中可能同时表现出雇佣、委托、承揽等多种外观特征，例如既佩戴工牌、穿着工作服，同时使用自有车辆提供劳务，并有充分的劳动自主权等。那么，在认定劳动关系的方法上首先应当承认不同关系特征要素同时存在的客观性，但又不可如美国Borello测试系统一样将各要素的评估与权衡完全交给个案审判中的法官，而应沿袭成文法国家“从属性”理论，以“概括加列举”的方法确立从属性审查的要点，如“人格从属性”可概括为“指挥监督”和“受拘束下的服从”，可列举的表现形式包括用人单位对工作时间、地点、方式的安排，指示频率、惩戒权限等；“经济从属性”可概括为“为他人劳动获取报酬”，可列举的表现形式包括工资支付方式、计算依据，用人单位提供劳动条件、劳动者不分担经营风险等。

　　第三，制度构建进路宜选取立法与司法协作的模式。试想认定劳动关系这样基础而复杂的问题仅有《通知》这一部门规章以寥寥5个条文予以规定，必然难免疏漏。着眼于互联网时代下的制度构建，在理念和方法澄清的基础上可先在立法文本层面以“概括加列举”的方式确定劳动关系认定的主要考察要素。但由于法律始终难以涵盖丰富且快速发展的用工实情，互联网时代更是如此，故应当随着司法裁判经验的积累，以最高法院出台司法解释及指导性案例的方式强化对文本规定的解释，亦可吸纳新的劳动用工表现特征，实现劳动法适用范围的动态调整。

　　五、结语

　　“给予其应得”是正当性的一个朴素表达。劳动法的正当性在于给予“受拘束下给付劳务”的劳动者以倾斜保护，以公权力强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。在此，劳动者的弱者性或者说从属性是劳动法适用的正当性基础。在互联网时代，劳务给付愈加丰富灵活，针对某类劳务给付是否属于劳动法调整的讨论应当以劳动关系从属性为依归，切不可随意扩大劳动法的适用范围，否则既会损害新生互联网经济形态的发展，亦将扭曲劳动法之制度功能。总之，在互联网发展的时代，劳动关系不应泛化。