企业经济性裁员零风险操作规范
关于企业进行所谓“经济性裁员”的消息频见报端，笔者也参与操作了多家企业的裁员事项。当然，也有很多的企业打着“裁员”的幌子进行变相的与者解除劳动合同。同时，企业进行“裁员”也有严格的限制，不是所有的“解除”都是“裁员”，就如同苏州某公司的撤销，就将其行为不能称之为“裁员”。
企业之所以进行经济性裁员，究其原因在于产业结构的调整、企业经营成本越来越高所造成的财务亏损等。虽然《劳动合同法》对于企业进行经济性裁员作出了明确的规定，企业完全可以按照的规定进行裁员，但由于企业一旦进入裁员程序，涉及到的员工之多、社会影响之大、法律后果之严重等情况，必然要求企业要慎之又慎。为了让企业能够合理合法的进行经济性裁员，控制裁员过程中的法律风险，以达到劳资关系的和谐稳定，减少不必要的麻烦与风险，笔者结合实际操作经验，撰文与各位朋友共享。
一、企业经济性裁员的法定事由
企业根据自身经营发展的需要，只有出现下列情形之一时，才可以启动裁员程序，否则，最终的结果就很可能会造成违法解除劳动合同，企业将面临极大的法律风险：
（一）依照企业破产法规定进行重整的
根据原劳动部《企业经济性裁减人员规定》第2条的规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。由此可知，当企业濒临破产，经债务人或者债权人依照破产法的规定，可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。企业一旦被人民法院宣告进入法定整顿期间，企业确因经营需要裁减员工的，可以进行裁员，但需要企业提供受理法院依法出具的企业进行重整民事裁定书，并依照相关法定裁员程序进行裁员。
（二）生产经营发生严重困难的
目前，我国现行的法律并没有对企业因“生产经营发生严重困难”做出明确的规定，在界定企业是否存在“生产经营发生严重困难”，主要散见于各个地方性的规定。比如：《北京市企业经济性裁减人员规定》中规定，连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的；《上海市企业实施经济性裁减人员办法》规定，生产经营已出现亏损的企业，符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员：
（1）已采取以下措施：停止招工；清退各类外聘人员（包括外地劳动力）；停止加班加点；降低工资，但企业职工月平均工资实际已低于本市上年度职工月平均工资60%的，可以不再降低工资；因企业困难有拖欠职工社会保险现象。
（2）上述措施实施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。
在司法实践中，企业因“生产经营发生严重困难”进行裁员，需承担举证责任。如第三方会计师事务所出具的财务报表，证明年度、季度连续亏损表。如果企业所在地没有制定认定经营严重困难企业的标准或程序，用人单位要慎用本项规定进行经济性裁员。
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
企业在日常的生产经营发展过程中，根据市场经济的变化和企业内部结构的调整及人员结构的优化，将会面对企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况的发生，必然会导致企业内部部分岗位的变动或消失，但这种调整未必最终会导致企业进行经济性裁员，企业可对员工进行调岗或，以适应调整后企业战略发展的需要。如果企业在经过转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。企业在利用该项规定实施经济性裁员时，应当注意以下几点：
1、企业存在转产、重大技术革新或者经营方式调整的事实及证据；
2、企业与职工变更劳动合同的情况；
3、经过变更劳动合同后，仍有部分员工不能胜任新工作或能力有限的员工，企业方可实施经济性裁员。
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
如果企业在进行经济性裁员时所选择的法律依据使该项规定，就应当与《劳动合同法》第40条第3项的规定有所区分。《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同时，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
《劳动合同法》第41条第4项的规定强调的是排除《劳动合同法》第40条第3项规定之外的其他“客观经济情况”的原因。从举证方面来看，二者也有明显的不同，第40条第3项重点在于因“客观情况”发生重大变化，在与劳动者进行协商变更的过程；第41条第4项重点在于因“客观经济情况”发生重大变化，此时导致劳动合同无法继续履行，企业进行经济性裁员需要听取工会意见，并向劳动行政部门报备。
二、企业经济性裁员的程序性要求
根据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。从该条款的规定可以看出，企业进行经济性裁员必须符合以下程序：
1、人数要求：
裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序；如果裁减人数少于该法定人数的，企业就只能够按照协商解除劳动合同或《劳动合同法》第40条第3项的规定处理。
2、时间要求：
用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并提供有关生产经营状况的资料；此时企业应当注意，企业既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以进行选择，而不是二者同时进行。
3、报备要求：
企业在进行裁员之前，应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告即可，此时企业应当注意，目前法律并没有要求必须经劳动行政部门批准后才可以裁员，只要履行报告程序就可以了。企业向劳动行政部门报告的裁减人员方案，内容应当包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤、符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等信息。
三、企业裁员时应优先留用的人员
按照《劳动合同法》第41条第2款的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（3）家庭无其他人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
企业应当注意：如果企业优先招用被裁减的人员时，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996]354号）第19条的规定，进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的，应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。
根据法律的规定，企业进行裁员在同等条件之下，对于上述的三类人员给予优先留用，其目的在于保护这些对企业做出贡献的员工以及照顾家庭的基本生活需要，以进一步彰显企业文化。当然，在裁减部分员工之后，根据企业经营发展的需要，仍需进行裁员的，即使企业存在上述三类人员，仍可对其进行经济性裁员。
四、企业裁员时不得予以裁减的人员
根据《劳动合同法》第42条的规定，企业在进行经济性裁员时，若遇到“老、弱、病、残、孕”的员工不得予以裁减：
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3、患病或者非因工负伤，在规定的期内的；
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6、法律、行政法规规定的其他情形。
该条款是对特殊员工的保护，在实际操作中，企业准备进行经济性裁员时，若遇到“老、弱、病、残、孕”之类的员工，毕竟不是常态，一般是以个体出现的，企业也可以与此类员工进行协商解除劳动合同。若双方无法就协商解除劳动合同达成一致，不得强行对其进行经济性裁员。另外，对于工伤职工一般不能适用经济性裁员，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留，退出工作岗位；五级至十级的伤残员工，因其劳动能力的部分丧失，也不宜对其经济性裁员。
五、企业裁员时的“代通知金”问题
代通知金，是非法律用语，现行《劳动法》、《劳动合同法》中没有“代通知金”的概念。代通知金是香港和台湾的说法，就是指用人单位在提出解除或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。
根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。所以，只有员工存在上述三种情形时，且在企业未提前三十天通知劳动法者的情况下，企业在与员工解除劳动合同时，才向员工额外支付一个月工资，主要目的是为了补偿员工在重新寻找工作所需要的时间的对价，这也就是我们常说的N+1。
至于企业在进行经济性裁员时，员工动辄就提出N+1的补偿要求，甚至是N+2以上的请求。这种理解是错误的，也是毫无法律依据的，在裁员程序中并无“代通知金”的要求，企业无需向被裁减的员工支付“代通知金”。
六、企业裁员时的经济补偿标准
企业在进行经济性裁员时，需向员工支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。前面所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。至于员工提出的2N的补偿标准无依据，对于那些个案通过仲裁或诉讼解决的除外，在此不做探讨。
总之，企业却因经济性的问题需要裁员时，一定要按照法律规定的步骤进行，同时，裁员对于企业来讲并不是与员工解除劳动合同的优先选择，一旦操作不慎或裁员的理由不成立，将会面临违法解除劳动合同的法律后果。所以，在裁员报备之前或之后，能够与员工协商解除劳动合同的，应当尽量去协商，这也是最佳选择。毕竟人心都是肉长的，在企业经营遇到问题，为了企业的发展和员工前途的考虑，一般都会同意协商解除劳动合同。若遇到极个别的、一切向钱看的员工，也应当心平气和的与其协商，不要激怒员工。否则，不但劳动合同无法解除，还将会面临更棘手的问题，比如提交病假条等。
附件：企业经济性裁员报备办理程序
（各地劳动行政部门需要提交材料要求不一，请以各地规定为准）
一、依据
1.《中华人民共和国劳动法》
2.《中华人民共和国劳动合同法》
3.《企业经济性裁减人员规定》(劳部发[1994]447号)
二、经济性裁员条件
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
1.依照企业破产法规定进行重整的；
2.生产经营发生严重困难的；
3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
三、经济性裁员报备所需提供的材料
1、企业法人营业执照副本复印件（分支机构应有法人授权的决定）；
2、企业实施裁员适用法律法规的情况说明；
3、裁减时间及实施步骤；
4、被裁减人员的经济补偿办法和标准；
5、被裁减人员名单，包括姓名、户籍、岗位、劳动合同期限等基本情况（含工作年限、解除合同前12个月的平均工资）；
6、工会或全体劳动者的意见（已建立工会组织的企业，应出具工会证明（加盖工会章），未建立工会组织的企业应出具告知全体职工的相关证明材料（加盖公章），如会议纪要、职工签字记录等）；
7、国家和本市规定的其他需要报告事项。
（文：姚均昌 北京市炜衡律师事务所 来源：劳动法行天下微信号）