【案情】
揣某宇在浙江某互联网公司从事数据运维工作，月平均工资为4000元。双方签订了《竞业限制协议》，约定：揣某宇……从浙江某互联网公司离职后12个月内，不得自行从事竞争业务或协助其他单位或个人开展竞争业务，受雇于浙江某互联网公司的竞争对手，或为浙江某互联网公司的竞争对手提供任何或服务……如揣某宇违反协议约定的竞业限制义务，浙江某互联网公司有权要求揣某宇立即停止违约行为并一次性支付100万元违约金。
2017年6月23日，揣某宇、李某等六人集体辞职并在当天一同与某科技公司签订劳动合同，该科技公司与浙江某互联网公司具有同业竞争关系。2017年7月、8月，浙江某互联网公司向揣某宇支付竞业限制补偿金。2017年12月7日，浙江某互联网公司以违反竞业限制协议为由申请仲裁，要求揣某宇继续履行竞业限制协议、支付违约金100万元。仲裁委出具不予受理通知书，浙江某互联网公司遂诉至法院。
【分歧】
本案的争议焦点在于：揣某宇是否属于 “其他负有保密义务的人员”，该举证责任应该由谁承担，对此存在两种观点：
一种观点认为，劳动者对用人单位负有忠诚义务，虽然揣某宇不属于高级管理人员、高级技术人员（以下简称“两高”人员），但揣某宇与用人单位就竞业限制达成合意，且其从事的也是与公司主营业务相关的技术工作，集体离职并入职同业竞争公司后，岗位并未发生变化，故应该推定揣某宇属于其他负有保密义务的人员，而揣某宇提出其不属于该范围，应该提供证据证明，否则承担举证不能的后果。揣某宇未提供证据证明其不负有保密义务，其入职同业竞争公司的行为违反竞业限制协议约定，应承担违约责任。
另一种观点认为，对劳动者的竞业限制应以商业秘密、知识产权的保护为前提，用人单位与全体劳动者签订竞业限制协议的行为违背了竞业限制的立法初衷，严重侵犯了劳动者的自主择业权。为防止用人单位滥用其优势地位，法院应对劳动者是否负有保密义务进行审查。虽然互联网企业劳动者的竞业限制违约行为日趋隐蔽，造成用人单位举证困难，但这并非举证责任转移的理由。用人单位主张揣某宇承担竞业限制违约金的，根据“谁主张、谁举证”的基本法理，用人单位应举证证明揣某宇属于“其他负有保密义务的人员”，此为要求劳动者承担违约责任的前提要件。但在本案中，用人单位未提供证据证明揣某宇接触了何种核心技术、商业秘密，故对其诉讼请求，应不予支持。
【评析】
在信息科技和互联网高速发展的时代，信息市场竞争不断加剧，互联网企业越来越重视对商业秘密和知识产权的保护，积极与劳动者签订竞业限制条款或协议；而另一方面，劳动者跳槽甚至团队集体跳槽日益高发，由此引发的竞业限制纠纷案件在司法实践中逐渐增多。
对于上述案件的处理，笔者同意第二种意见，理由如下：
1.劳动者跳槽时竞业限制适格主体的范围分析。竞业限制的侧重点在于保护用人单位有关商业秘密所蕴含的竞争利益，通过限制劳动者择业自由以降低其利用用人单位的商业秘密进行竞争的可能性，并对劳动者因此所遭受的损失予以经济补偿，从而实现劳动者和用人单位之间的利益平衡。虽然竞业限制是劳动者忠实义务的延伸，但这并不意味着所有劳动者都负有竞业限制义务。竞业限制的初衷是保护用人单位的商业秘密及知识产权。如果将用人单位的所有劳动者都纳入到这一条款中，就违反了竞业限制制度的设立初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。当前竞业限制条款或协议在企业实际操作中有泛化趋势，已经成为所有员工与企业签订劳动合同的必签条款或必签协议。企业滥用竞业限制约定虽然保护了用人单位的权益，却严重侵犯了劳动者的自主择业权，导致保护劳动者自主择业权与保护用人单位权益严重失衡。根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员仅限于“两高”人员和其他负有保密义务的人员，所以对于不必要予以竞业限制的劳动者，诸如科技公司的行政、后勤、售后等人员，即使订立了该条款，也应当认定有关竞业限制的约定无效，以维护劳动者的择业自由和生存权。
2.劳动者跳槽时竞业限制适格主体的举证责任分配。举证责任的分配是根据法律规定，将待证事实的证明责任分配给当事人。本案中，浙江某互联网公司要求揣某宇承担竞业限制违约责任，最基本的请求权基础规范为劳动合同法第二十三、第二十四条的规定，故浙江某互联网公司需要承担证明责任的基础要件事实之一为：揣某宇是否属于竞业限制的适格主体。从双方对揣某宇的岗位描述及薪资水平可以看出，揣某宇并不属于“两高”人员，所以浙江某互联网公司需举证证明揣某宇为“其他负有保密义务的人员”，这一待证事实包含两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是揣某宇存在接触商业秘密的可能。本案中，双方认可揣某宇在浙江某互联网公司的工作岗位为数据运维。根据双方描述可以看出该岗位并非属于技术开发的敏感部门，虽然浙江某互联网公司陈述该岗位为人脸识别项目的重要一环，揣某宇在工作中能够接触到人脸识别的核心技术及公司商业秘密等，但无论一审还是二审，浙江某互联网公司均未提供充分证据证明揣某宇接触了何种核心技术、商业秘密，故应当承担举证不能的法律后果，揣某宇不属于竞业限制的适格主体，双方签订的竞业限制协议无效。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）