一、试用期的期限
《合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
【风险提示】
三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，这不是操作技巧，而是劳动合同法中试用期的临界点现象。部分用人单位在与员工订立劳动合同时，刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月，如将合同期限设为一年零一天，三年零一天，目的是将试用期订为2个月或6个月，其实多此一举。劳动合同法中的“以上”是包括本数的，一年整期限的劳动合同完全可以订2个月试用期。但因为加多了一天，劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。
二、试用期工资标准的确定
由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。
【风险提示】
如何理解“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”？按照劳动合同法实施条例的规定，应当理解为：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
三、以口头或其他形式约定试用期的风险
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定一个月到六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将蔫存？
【风险提示】
劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者订立书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。
四、用人单位订立单独的试用期合同的法律风险
司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【风险提示】
约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而连续两次订立固定期限劳动合同的，将面临着需订立无固定期限劳动合同，用人单位单独订立试用期合同太不值得了。
五、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一经建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
【风险提示】
用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理，如果劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴，避免被投诉的风险，按照劳动合同法的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。
六、用人用人单位违法约定试用期的情形及法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：
(1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的。《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期己经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准另行支付小张赔偿金10500元（3500元x3个月）。
(2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期
《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按己经履行的超过法定试用期的期l可向劳动者支付赔偿金
(3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期
《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。
(4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
《劳动合同法》第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。
【风险提示】
用人单位需充分理解《劳动合同法》关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
七、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的费用
根据《劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995」264号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，按照上述规定，无须赔偿用人单位支付的培训费用。
【风险提示】
为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下应对措施：(1）尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训;(2）如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可协商缩短试用期。
八、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同
试用期是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发［1995〕16号）也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
【风险提示】
用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：(1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。（2）解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者“转正”手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
九、劳动者试用期不合格能否延长试用期
《劳动合同法》第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。
【风险提示】
用人单位不得在劳动合同中约定延长试用期（在操作上建议在试用期满前采用变更方式），用人单位违法约定试用期的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
十、用人单位如何控制试用期的法律风险
用人单位应当从以下几个方面控制试用期的法律风险：1）不能超期约定试用期；2）不能口头约定试用期；3）不能重复试用；4）不订单独试用合同；5）试用期内需参加社会保险；6）试用期内不能随意解雇劳动者；7）书面约定录用条件；8）试用期患精神病可解雇；9）试用期出资培训有风险；10）以不符合录用条件解雇必须在试用期内做出，超出试用期做出不符合法律规定。
来源于：人力资源法律 李迎春律师
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