关联企业间转移劳动关系其劳动合同订立次数是否连续计算？

 【基本案情】

 WS商业有限公司、北京WS销售有限公司以及WS（中国）投资有限公司都是WS集团总公司下属的全资子公司。侯先生2006年7月入职WS商业有限公司。2011年7月，双方合同期满后，侯先生与北京WS销售有限公司签订了两年期劳动合同，担任行政经理。2013年7月，因工作需要，侯先生又被WS集团总公司任命为WS（中国）投资有限公司副总经理，双方也依法签订了劳动合同。

 2015年7月31日，WS（中国）投资有限公司与侯先生的劳动合同期限届满。鉴于侯先生在任期内工作表现平平，且在本单位连续工作时间不满10年，WS（中国）投资有限公司决定终止双方的劳动合同。但是当公司将劳动合同终止决定送达侯先生时，他却表示：自己与WS集团总公司所属的企业连续订立了3次固定期限的劳动合同，已经具备订立无固定期限劳动合同的条件，因此，不同意公司发出的终止劳动合同决定。

 那么，在关联企业之间转移，劳动合同订立次数是否连续计算呢？

【分析】

 根据《劳动合同法》第14条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年，或者劳动者与同一用人单位连续订立两次固定期限合同，且没有严重违纪、不胜任工作、期满等法定解除情形的，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

 上述规定的前提条件是“在同一用人单位内”的年限和次数达到了规定。但是，实践中，基于种种原因，劳动者经常在不同用人单位之间变换劳动关系。为此，《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这里的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条之规定，包括以下情形：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；其他合理情形。据此，非因劳动者辞职等原因，导致劳动关系在关联企业之间转移的，本单位工龄应当连续计算。这也就是说，劳动者非因个人原因在关联企业间连续工作满10年的，劳动者有权提出订立无固定期限劳动合同。

 但是，劳动者在关联企业之间变换劳动关系归属的，劳动合同订立次数是否连续，目前的法律、法规并未作出明确规定。笔者认为，劳动者在关联企业之间变换劳动关系归属的，劳动合同订立次数可以不连续计算。理由如下：

 首先，应遵循“法无强制规定即自由”的原则。《劳动合同法实施条例》以及最高院的司法解释只是规定“关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，但是并未规定“劳动者在原用人单位的劳动合同订立次数合并计算为新用人单位的劳动合同订立次数”。因此，在目前国家没有明确的规定之前，人社部门或人民法院不宜做扩大的“次数连续计算”的解释。其次，《劳动合同法实施条例》在草案制定过程中曾考虑过发生某些情况的，劳动合同订立次数也要连续计算。但是，《劳动合同法实施条例》颁布后，有关次数连续计算的规定并未保留，这充分表明，次数连续计算的规定并不现实。最后，《劳动法》《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，但是也不能忽视企业的利益。一味考虑劳动者权益而不兼顾企业利益，其后果就是：企业受损，劳动者权益也会最终落空。

 当然，笔者也认为，有两种情形，劳动合同订立次数应连续计算：第一，非因劳动者辞职等原因，总公司与分公司，或分公司与分公司轮流与劳动者签订劳动合同的；第二，用人单位恶意规避无固定期限劳动合同的订立，由关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，但劳动关系的实质并未发生变化，只是主体发生变化的。比如，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同的用人单位一方主体由一个关联企业变为另外一个关联企业。对于这种情况，个别地方法规已经作出劳动合同订立次数也应连续计算的规定。比如粤高法发[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》即规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第14条的规定，通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

 本案中，WS的关联企业轮流与侯先生订立劳动合同的目的并不是出于恶意规避订立无固定期限劳动合同，而是基于工作需要（侯先生在三个公司的工作职位是不同的，并且还是属于不断升迁的情况）。同时，WS商业有限公司、北京WS销售有限公司以及WS（中国）投资有限公司都是独立的法人单位，而不是WS集团总公司下属的分公司。因此，侯先生要求劳动合同订立次数连续计算是没有法律依据的。