包利英诉上海申美饮料食品有限公司合同纠纷案
【裁判摘要】
劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。劳动者用人单位发生变动，对于如何界定是否因劳动者本人原因，不应将举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的原因着手，查清是哪一方主动引起了此次变动。劳务派遣公司亦不应成为工作年限连续计算的阻却因素。
原告：包利英。
被告：上海市申美饮料食品有限公司。
法定代表人：JOHAN WILLEM MAARTEN JANSEN，该公司董事长。
原告包利英因与被告上海申美饮料食品有限公司(以下简称申美公司)发生劳动合同纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
原告包利英诉称：其经被告申美公司营业部经理面试通过后，于2006年4月4日进入被告处工作。2006年4月4日至2010年1月31日期间，原告根据被告的要求和安排先后与案外人上海人力资源有限公司 (以下简称人资公司)、上海支点人力资源有限公司(以下简称支点公司)、安德普瀚人力资源有限公司(以下简称安普公司)签订劳动合同，由上述公司将原告安排至被告处工作。2010年2月1日起，原、被告直接签订了期限至2013年3月31日止的劳动合同。原告入职后，一直在被告的川沙合庆镇营业部担任业务员工作，工作地点和岗位均无变化，故应自2006年4月4日起计算在被告处的工作年限。2013年3月25日起，原告因病休病假，至今仍在病假中，但被告不仅未足额支付原告病假工资，反而于2013年9月13日向原告寄送通知书，违法终止了双方的。原告为维护自身权益申请仲裁，因对裁决部分不服，故提起诉讼，要求判令：1．原、被告自2013年9月1日起恢复劳动关系；2．被告支付原告2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资人民币1991．97元，并以1327．98元／月的标准支付原告2013年9月25日至判决生效之日的疾病救济费；3．被告支付原告2013年4月1日至2013年8月31日病假期间的工资差额4416．20元。
被告申美公司辩称：2006年4月4日至2010年1月31日期间，原告包利英先后由多家劳务派遣公司派遣至被告处工作，担任助销员。2010年2月1日起，原、被告建立劳动关系，原告担任RTM业务代表，亦属于销售岗位，但相较于助销员，后者的辅助性质更强一些。被告认为，原告的工作年限应自2010年2月1日起算。2013年3月25日起，原告开始休病假。2013年9月3日，原告的期届满，被告依法终止了双方的劳动合同，故不同意原告的诉请1和2。原告病假期间，被告已足额支付其病假工资，不存在拖欠，故不同意其诉请3。
上海市浦东新区人民法院一审查明：
原告包利英于2006年4月4日进入被告申美公司工作，担任助销员。根据原告的求职登记卡显示，2006年4月4日至2007年3月31日期间，原告系由案外人人资公司派遣进入被告处工作；2007年4月1日至2007年12月31日，原告的劳务派遣公司改为支点公司；2008年1月1日至2010年1月29日，原告的劳务派遣公司又改为安普公司(原名上海华业有限公司，后于2009年2月17日经工商行政管理部门核准更名为安普公司)。2010年2月，原、被告签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2010年2月1日至2013年3月31日；原告在市场执行部门的RTM业务代表岗位任职。2006年4月4日至2010年3月期间，原告实际在被告公司的浦东办事处(位于本市浦东新区金桥开发区桂桥路539号)从事销售工作；2010年4月起，原告被安排至被告公司的川沙办事处(位于本市浦东新区龙东大道5385号龙东大厦2104室)，仍从事销售工作。2012年8月起，原告的基本工资为2259元／月，此外另有金额不定的月度奖金。2013年3月25日起，原告因患病开始休病假，未再上班。2013年4月1日至2013年6月30日期间，被告支付原告工资6153．79元；2013年7月1日至2013年8月31日期间，被告每月各支付原告工资2027元。
2013年9月2日，被告申美公司向原告包利英住址邮寄通知一份：“您与公司签署的劳动合同已于2013年3月31日到期，且公司基于您的病假申请，依法将您的劳动合同顺延至医疗期结束。我们特此通知您，您的医疗期将于2013年9月3日结束，故届时劳动合同终止。上述劳动合同终止日为您的最后工作日……，月基本工资结算至2013年9月3日……”。2013年9月4日，该份邮件被退回。2013年9月12日，被告再次向原告寄送终止劳动合同的通知，原告签收了该份通知。2013年9月3日，被告为原告开具了上海市单位退工证明。2013年9月13日至2013年12月25日期间，原告仍继续休病假，并将对应期间的病假单邮寄给了被告。
2013年9月25日，原告包利英提起仲裁申请，要求裁令被告申美公司：1．恢复劳动关系；2．支付2013年9月3日至2013年9月30日疾病救济费1991．97元，按照1327．98元／月的标准支付2013年10月1日至恢复劳动关系之日的疾病救济费；3。支付2013年4月1日至2013年8月31日病假工资差额3420．88元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月19日作出裁决，裁令被告支付原告2013年4月1日至2013年8月31日病假工资差额 1367．53元，对原告的其余请求未予支持。原告不服该裁决，遂诉至法院。
本案一审的争议焦点是：原告包利英在被告申美公司处的工作年限应自何时起算。
上海市浦东新区人民法院一审认为：
根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释(四)》第五条则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原告包利英于2006年4月4日起，一直在被告申美公司处从事销售相关工作，其用人单位虽先后从人资公司、支点公司变更为安普公司，后又自2010年2月1日起变更为申美公司，但2006年4月4日至2010年3月期间，包利英的工作场所并无变化，故依照上述法律及司法解释之规定，包利英在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。
参照《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限；医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。据此，至2013年3月24日，原告包利英在被告申美公司处的工作年限已满6年，可享受的医疗期为9个月。包利英、申美公司双方签订的劳动合同虽约定届满期限为2013年3月31日，但应顺延至2013年12月24日包利英医疗期满方可终止。故此，法院确认，申美公司于2013年9月3日在包利英医疗期未满的情况下通知终止双方劳动合同的行为系属违法。然而，鉴于包利英的医疗期已于2013年12月24日届满，双方的劳动合同亦应延续至该日终止，故现已无恢复劳动合同的必要，法院对包利英的诉请1不予支持。
原告包利英2013年3月病假前的工资标准为2259元／月，因包利英、申美公司未明确约定病假工资的计算基数，故法院参照《上海市企业工资支付办法》第九条第一款第(三)项的规定．以包利英所在岗位正常出勤月工资2259元的70％确定病假工资的计算基数，即1581．30元／月。因包利英在申美公司处工作已满六年不满八年，故其病假工资标准应为1581．30元的90％即1423．17元。据此计算，申美公司应支付包利英2013年4月1日至2013年8月31日期间的病假工资7115．85元。根据本案已查明的事实，申美公司已支付包利英上述期间的工资金额并未低于7115．85元，故包利英的诉请3缺乏事实依据。然而，因申美公司未就本案仲裁裁决提起诉讼，应视为已接受该裁决，故其仍应向包利英支付2013年4月1日至2013年8月31日期间的病假工资差额1367．53元。
如前所述，原告包利英、被告申美公司间的劳动合同应延续至2013年12月24日终止，故包利英要求申美公司支付2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资于法有据，根据1423．17元／月的标准计算，申美公司应支付包利英上述期间的病假工资1084．32元。2013年9月25日起，包利英病假已超过六个月，故申美公司应向其支付疾病救济费，因包利英在申美公司处的工作年限在三年以上，故疾病救济费的标准应以1581．30元／月的60％即948．78元／月计算，但因该标准已低于本市2013年最低工资标准1620元／月的80％即1296元／月，故申美公司应以1296元／月的标准支付包利英2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费3840．31元。
综上所述，上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第(三)项、第四十四条第一款第(一)项、第四十五条、《劳动合同法实施条例》第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第(一)项的规定，于2014年6月19日作出判决：
一、上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起十日内支付包利英2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资1084．32元；
二、上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起十日内支付包利英2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费3840．31元；
三、上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起十日内支付包利英2013年4月1日至2013年8月31日期间的病假工资差额1367．53元；
四、驳回包利英的其余诉讼请求。
包利英、申美公司不服一审判决，分别向上海市第一中级人民法院提起上诉。
包利英提起上诉称，要求撤销原判主文第二项、第三项、第四项，依法改判：1．双方劳动关系恢复至判决生效之日；2．申美公司以1991．97元／月支付2013年9月的疾病救济费，以1327．98元／月的标准支付包利英2013年10月的疾病救济费至判决生效之日17433．91元；3．申美公司支付包利英2013年4月1日至2013年8月31日病假期间的工资差额(以2179．24元／月计算，扣除已经支付的4416．2元)。包利英的主要理由为：申美公司违法终止劳动关系，要求恢复至判决生效之日的劳动关系并要求支付劳动关系存续期间的工资。正常出勤工资应当包括绩效工资部分，疾病救济费是指劳动者的应得工资，包利英的病假工资经计算应为2179．24元／月，应按此标准计算病假工资差额。申美公司则不接受包利英的上诉主张，双方劳动关系顺延至医疗期期满，申美公司只有在劳动关系存续期间支付病假工资等的义务。病假工资基数认同原审认定数额。
申美公司提起上诉称，要求撤销原判主文第一项、第二项，依法改判其不支付2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资1084．32元、2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费3840．31元。申美公司的主要理由为：包利英于2006年4月4日至2010年1月29日期间由劳务派遣公司派遣至申美公司处工作，包利英、申美公司于2010年2月签订劳动合同，双方基于合意，并非是“被安排”，不适用《劳动合同法实施条例》第十条的规定。包利英、申美公司建立劳动关系后，工作场所和工作岗位实际都有变动，劳务派遣用工不应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定。双方于2010年签订劳动合同，医疗期应该在2013年8月24日结束，所以不同意支付2013年9月之后的病假工资、疾病救济费。包利英则认为申美公司没有权利解除劳动关系，按照法律规定应支付病假工资及疾病救济费。
上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
另查明，上诉人申美公司在上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会2013年10月16日的庭审笔录中陈述，上诉人包利英自2006年4月4日起通过多家劳务派遣公司以派遣形式进入申美公司处工作。后由于公司人员需要，申美公司从2010年2月1日起与包利英建立劳动关系，同时按照公司规章进行考核并变化工作内容。
本案二审的争议焦点为：上诉人包利英的工作年限是否连续计算。
上海市第一中级人民法院二审认为：
根据本案查明的事实，上诉人包利英于2006年4月4日起，一直在上诉人申美公司处从事销售相关工作，其用人单位先后从人资公司、支点公司变更为安普公司，2010年2月1日起变更为申美公司，自2006年4月4日至2010年3月期间，包利英的工作场所并无变化，且从事的工作内容也没有变化。申美公司主张用人单位主体的变更系包利英本人原因造成，但申美公司未提供充分证据予以证明。从上述事实分析可以得知，包利英的劳动合同主体虽然由人资公司变为支点公司，再变为安普公司，但是包利英的工作场所没有变化，包利英一直在从事销售相关工作，申美公司亦承认由于公司人员需要，申美公司从2010年2月1日起与包利英建立劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第(一)项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，可以确认包利英在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。
依照上诉人包利英在上诉人申美公司处的工作年限，计算包利英可以享受的医疗期，一审法院认定双方劳动关系顺延至2013年12月24日医疗期届满终止，并无不当。现包利英要求恢复劳动关系至判决生效之日的上诉请求，不予支持。
关于病假工资的请求，依照《上海市企业工资支付办法》第九条第一款第(三)项的规定，并参照上诉人包利英在上诉人申美公司处的工作年限，一审法院确定包利英2013年4月1日至2013年8月31日期间的病假工资，并无不妥。包利英主张以2179．24元／月作为计算病假工资的标准，法院难以采纳。包利英据此标准要求申美公司支付2013年4月1日至2013年8月31日病假期间工资差额的上诉请求，不予支持。鉴于包利英、申美公司间的劳动合同延续至2013年12月24日终止，故申美公司应支付包利英2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资。申美公司要求不支付2013年9月3日至2013年9月24日病假工资的上诉请求，亦不予支持。
关于疾病救济费的请求，鉴于双方劳动关系顺延至2013年12月24日医疗期届满终止，因此，上诉人包利英要求上诉人申美公司支付疾病救济费至判决生效之日的上诉请求，不予支持。根据包利英在申美公司处的工作年限以及病假超过6个月的情况，一审法院确定包利英2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费为3840．31元，亦无不妥。包利英主张以1991．97元／月的标准计算2013年9月的疾病救济费，以1327．98元／月的标准计算2013年10月以后的疾病救济费，不予采纳。申美公司要求不支付2013年9月25日至2013年12月24日期间疾病救济费的上诉请求，亦不予支持。
综上，一审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。上诉人包利英、申美公司的上诉请求，理由不成立，均不予支持。
据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，于2015年1月30日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。