外国企业常驻代表机构,能否直接招用中国者?是否构成?
答:不可直接招聘中国劳动者,需通过涉外服务单位招用,否则,即便招聘了也非成立劳动关系。
比如《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第五条规定,外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
另,广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(已废止,但仍具有参考意义)第十九条、《市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十三条第二款也规定,外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。
五十三、外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续,其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同,外国人、港澳台人员已经付出劳动的,由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。
外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。