共享经济用工中的认定理论研究综述
王倩
(同济大学法学院，上海200092)
[摘要]共享经济发展迅猛，不仅吸纳了规模巨大的从业人员，而且其形态体现出与传统就业截然不同的特征。通过对中国知网上以共享经济用工为主题的30篇法学论文进行分析总结，可知当前的研究重点为网约工劳动关系的认定及其规制路径。对于众包型网约工与共享企业之间是否存在劳动关系，目前有否定说、肯定说、难以定性说三种观点。三种观点相应的规制路径分别为在劳动法外利用公私法的多种制度工具调整、纳入劳动法调整、在劳动者和自雇者之间设置中间类型特别调整。学界相关讨论已经达成了若干初步共识，但是对于更进一步的问题仍然存在着激烈的争论。
[关键词]共享经济;用工;劳动关系认定
[中图分类号]F246;D412;D922.5
[文献标识码]A
[文章编号]1673-2375(2020)02-0076-07
一、背景:共享经济用工的规模及其特征
近年来我国共享经济发展迅猛，吸纳就业的数量也在快速增加。根据国家信息中心分享经济研究中心2016—2019年发布的《中国共享经济发展年度报告》显示:2015年我国共享经济参与提供服务者约5000万人，平台企业员工约500万人;2016年共享经济参与提供服务者约6000万人，平台企业员工约585万人;2017年共享经济参与提供服务者约7000万人，平台企业员工约716万人;2018年共享经济参与提供服务者约7500万人，平台企业员工约598万人。①这些数据在相关文献中被广泛引用，但在报告中均未解释其统计方法和标准。“参与提供服务者”的人数是如何统计的?比如是否有服务提供的最低频次要求、重复或多平台登录的人数如何计算等。“平台企业员工”的覆盖范围又有多大?是仅包括直接与平台企业建立了劳动关系的劳动者，还是也包括平台企业通过劳务派遣、外包等方式使用的员工?假设我们将共享经济的“参与提供服务者”认定为就业人员数量，那么2017年共享经济领域的就业人员数量约7000万，与当年的城镇就业人员总数42,462万相对应，其占比就已经高达16.5%。
共享经济不仅吸纳了规模巨大的从业人员，而且其就业形态体现出与传统就业截然不同的特征。正如汪燕、张丽华在《关于我国共享经济新就业形态的研究》一文中指出的，我国共享经济的就业主要体现出以下六大方面的特征:
第一，用工主体的平台性和轻资产化。信息平台是共享企业不可替代的、核心的生产要素，共享企业重点投入在互联网信息软件及其技术支持系统中，满足其生产运营功能所需承担的高成本、高风险环节则大多通过外包、众包等方式剥离给了相关合作方。
第二，从业者的原子化和重资产化。网约工就像一个个松散的原子，即使为同一个平台工作，也不再是相互依赖和密切协作的同事。共享企业还往往要求从业者作为服务的提供方自行准备车辆、智能手机和其他装备。
第三，用工方式的高弹性和社会性。除了直接服务于研发、运营和维护等工作的核心岗位之外，平台企业一般通过劳务派遣、外包和众包的方式用工。此举不仅有利于解决其市场需求的弹性问题，而且可以通过合作方的有形组织边界划清用工责任、达到降低用工成本的目的。
第四，就业方式的非标准化。众包型网约工尤为典型，他们在平台上注册、通过审核即可开始工作，没有固定工作场所和固定工作时间，在接单方式上有抢单、派单两种模式，可全职、可兼职，甚至可以为多家平台工作，劳动报酬的计算和收取方式也是多样化的。
第五，用工管理上重绩效而轻责任。平台企业对劳动定额、劳动报酬、支付模式进行大数据测算，对订单调配和规划执行进行智能化调度，对订单履行进行线上线下、平台和服务对象的交互协同式监管，对服务提供过程进行积分制、末位淘汰和以罚代管的控制，从而达到提高绩效的目的，但对网约工的入职门槛设定却很低，不重视劳动安全等社会责任。
第六，就业契约去劳动关系化。共享企业很少且越来越少地直接与从业者签订劳动合同。以“饿了么”上海公司为例，总共十万多骑手中与“饿了么”直接签订劳动合同的自营骑手只有近百人，与第三方配送公司签了劳动合同或者通过劳务派遣用工的骑手有一万多人，而与“饿了么”之间只存在配送合作协议的所谓的众包骑手则高达八万多人。[1]
二、概况:相关法学理论研究的大致面貌
共享经济中的用工问题也成为了学术研究的热点，来自经济学、管理学、社会学等不同学科的研究者从各自专业角度切入，其研究范式各有不同。本研究只涉及主要从法学角度研究共享经济用工的论文。笔者以“平台用工”“共享经济”“网约工”等为关键词，在中国知网进行了检索，共收集相关论文30篇。论文发表的期刊来源以CSSCI来源期刊为主，其中不乏法学类的权威期刊，比如谢增毅的《互联网平台用工劳动关系认定》发表在《中外法学》上，[2]1546-1569涂永前的《应对灵活用工的劳动法制度重构》发表在《中国法学》上。[3]在此之外，还扩展到了重点关注劳动用工领域的《中国人力资源开发》《中国劳动》《中国劳动关系学院学报》三个期刊。论文发表时间跨度为2016年至2019年4月，其中2018年发表的论文最多，共计19篇。从研究内容上看:多数论文是从整体上总结共享经济用工模式的特点、分析关系的界定、进而讨论规制模式的选择;也有部分论文已经开始关注共享经济用工带来的特定问题，比如问清泓关注的《共享经济下劳动规章制度异变及规制》、[4]范围研究的《网络平台用工模式对社会风险分担机制的冲击及其化解路径》。[5]从研究对象来看:少数论文选择了网约车司机、网络主播等具有代表性的职业类型来讨论网约工的劳动者身份认定的问题，比如张素凤研究了《“专车”运营中的非典型用工问题及其规范》、[6]王立明和邵辉则聚焦于《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》;[7]多数论文则没有按照职业类型进行细分。在研究方法上，多数论文采用了文献研究和研究的方法，也有少数论文采用了调研访谈的方法。比如王琦、吴清军、杨伟国在《平台企业劳动用工性质研究:基于P网约车平台的案例》一文中提到，他们选择具有代表性的P移动出行平台为研究对象，针对网约车工作流程、各参与主体的责任划分以及平台企业的管理策略等主要问题对该企业总部和四个主要城市办事处的相关管理人员及网约车司机进行了调研访谈。[8]
三、重点:网约工劳动关系认定及其规制路径的争议
研究者们首先指出了共享经济用工对劳动法的挑战。比如王文珍、李文静在《平台经济发展对我国劳动关系的影响》一文中提到，共享企业与网约工的关系界定对于劳动关系认定标准提出了挑战，造成了部分劳动基准适用的难题，也会影响到相关领域的集体协商、民主参与和劳动保障监察。[9]秦国荣在《网络用工与劳动法的理论革新及实践应对》一文中也强调，网络用工冲击了劳动关系认定的从属性标准、淡化了劳动契约观念、削弱了传统的工会组织与工会功能。[10]
相关讨论的重中之重还是劳动关系的认定问题。由于我国现行法采取的是二元结构，存在劳动关系就能享受到全套的劳动法保护，①不存在劳动关系则被排除在劳动法的保障范围之外。另外还存在着社会保险关系和劳动关系“绑定”的问题，也就是说不存在劳动关系甚至都不在社会保险的“保护伞”下。所以，绝大多数的论文都在讨论共享企业与网约工的法律关系界定这一前提性的、关键性的问题。由于我国现行法并未对“劳动关系”或者“劳动者”下定义，所以实践中广泛适用的是原劳动与社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
虽然该规定中“劳动者受用人单位的劳动管理”和“从事用人单位安排的有报酬的劳动”体现了劳动者对用人单位的从属性，与我国学界普遍推崇的劳动关系认定的从属性标准②部分相符，但是也像王天玉在《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定:以e代驾在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》和王倩在《德国法中劳动关系的认定》文中指出的那样，存在着较多问题。
第一，“构成要件”模式太僵化。“同时具备全部情形”将我国从属性审查模式确立为“构成要件”模式，只有当全部构成要件都成立时才能认定劳动关系，不同于域外通行的“要素考察”模式，不能适应实践中劳动关系复杂多变的表现形式。
第二，“劳动管理”的重要性未予凸显。认定劳动关系的关键在于用人单位对劳动者的管理导致劳动者丧失了对工作时间、工作地点、工作内容和工作方式等的自主权，用人单位基于监督和惩戒确立经营管理的权威也体现了劳动者对用人单位的依附。
第三，认定劳动关系的具体考察要素少且内容粗略。该规定提到的具体要素只有“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”，但是劳动者所在的行业、岗位不同，要求“各项”劳动规章制度都适用于劳动者显然不合适，而且规模小、运营不规范的用人单位可能根本就没有规章制度。
第四，过分强调双方主体的适格，导致“在校学生”“超龄人员”的劳动者身份存疑，有“唯身份论”的嫌疑，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的标准本身也不合理。[11-12]在共享经济迅猛发展、用工方式愈加多样化和灵活化的当今，上述规定的适用性越发遭到质疑。
有少数文章对共享企业与网约工之间的法律关系进行了细致的、分类型的梳理。比如肖竹在《网约车劳动关系的认定:基于不同用工模式的调研》一文中强调，网约车的用工模式具有多样性，可区分为司机以自有车辆加盟的C2C模式和平台公司提供车辆的B2C模式。两种模式下又存在司机兼职与全职加盟之分，以及“四方协议”与“公司自营”模式之分。所以她对不同用工模式下劳动关系的认定和规制思路有着不同的答案:自有车辆加盟模式下的兼职司机总体工作时间短，不以网约车运营作为主要收入来源，对这份兼职工作有很强的自主性，与平台之间不构成劳动关系。自有车辆加盟模式下的全职司机受到平台公司较为严格的管控，比如平台在接单数、指派单成交率、服务时间和服务质量等方面对其都有较为严格的要求，而且能够对相关司机根据服务协议在合作费用、服务保障、服务期限等方面进行管理。因此，可以慎重地认定存在劳动关系。在平台提供车辆的四方协议模式下，由于车辆的所有权归属于汽车租赁公司，驾驶员的管理权归属于劳务公司，因此，需要由平台或司机向汽车租赁公司租赁汽车，才能完成整条服务链，为消费者提供服务。所以，平台企业与司机之间的用工类似劳务派遣。但是实际上平台公司对司机提供服务的过程有着全面而严格的管控，对其工作量和工作时间也有要求，并辅以严厉的处罚措施。所以，应当认为平台与司机之间存在劳动关系。平台提供车辆的自营模式下，平台公司提供租车和相关信息服务，并且与驾驶员签订了劳动合同，认定劳动关系也没有问题。[13]
多数论文没有进行这种类型化的讨论，因为其他模式下网约工往往和第三方的外包公司或者劳务派遣公司签订了劳动合同，甚至有少数网约工直接和共享企业签订了劳动合同，由此引发的争议相对少很多，所以多数论文重点关注的都是实践中劳动关系认定上“最棘手”的群体，即众包型网约工。正如前述谢增毅文中的分析，众包型网约工与传统劳动者的诸多不同导致了劳动关系认定的困难:
第一，他们工作的自主性较强，工作的时间、地点、数量甚至是否工作均可自由选择，而传统劳动者一般在组织内部接受指令，基本不享有上述权力;
第二，在很多情况下，除劳动力外，他们还提供车辆等生产设备或工具，而传统劳动者只提供劳动力;
第三，他们的工资一般是实时支付、按件计酬，而传统劳动者的工资一般是按月或周等周期支付、按时计酬;
第四，他们的报酬与服务收入挂钩、按比例分成，而传统劳动者收入中很高比例或绝大部分只与自己付出劳动的数量和质量有关，且不直接受雇佣单位经营情况的影响;
第五，他们的服务质量更多地受顾客的评价和监督，而传统劳动者一般由用人单位管理和监督;
第六，他们在平台从业门槛低、退出也简单，而传统劳动者从业时要经历较为严格的选拔、录用程序，解除劳动关系也较为复杂。
这几个特点，尤其是第一个特点，是对传统劳动关系“从属性”或“控制”因素的强有力否定，使平台用工劳动关系的认定遇到了强烈挑战。[2]1546-1569对于众包型网约工与共享企业之间是否存在劳动关系，学界主要存在以下几种观点:
第一种观点正是考虑到众包型网约工与传统劳动者的这些差异，认为按照从属性标准，他们和共享企业之间不存在劳动关系。比如王天玉在《网络劳务是对劳动法的挑战吗》一文中强调:网约工可以自主决定是否工作以及工作时间、地点，平台会提供优化配送路线，但是并无强制要求的权利;主要的劳动工具是网约工自有或租赁的;平台对网约工的考核属于一种选任行为，委托或者承揽关系中也可能出现此类行为;制服和胸卡等外观因素的作用在于向外部证明其作为特定平台劳务提供者的身份;议价权的问题可以证明平台的强势，但“价格不可议”应视为格式合同条款，其目的在于实现大量、便捷之交易，应该通过竞争法规制、而非劳动法调整，因此网约工遵守的是合作协议而非规章制度。这些都不足以构成用人单位的劳动管理。[14]121-122徐增鹏在《关于闪送平台劳动关系认定的思考》中也针对北京海淀法院判决的“李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议纠纷案”表达了类似的观点，即从闪送员自主决定是否接单，无工作量、在线时长、服务区域等方面的要求，送货工具自备且独立完成工作，平台仅提取佣金这几方面说明闪送平台与闪送员之间不符合劳动关系用工的特征。他还特别强调双方没有建立劳动关系的合意。[15]
第二种观点认为，即使适用从属性标准，仍然可以认定众包型网约工与共享企业之间存在劳动关系。比如，前述谢增毅文中提出，虽然从属性理论主要以工业化时代的工厂劳动关系为模型，但是从属性标准具有较强的弹性和适应性，并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系。网络时代需要对从属性的具体考察因素和判断方法进行反思和更新。传统用工强调用人单位对劳动者工作时间和地点的控制，但是在网络时代用人单位的控制手段和方式都发生了变化，对工作时间和地点的严格控制失去了原有意义。尽管在表面上，劳务提供者对提供劳务的时间、地点以及是否提供方面拥有自主权，但在大数据时代，平台企业很容易通过技术手段对司机人数、服务时间进行间接的总量控制。劳务提供者必须遵守平台的规章制度，违反则可能面临经济上的损失、甚至丧失继续提供服务的机会。平台还可以通过技术手段对劳务提供者进行实时监控，这种一对一、全过程的监督更为严密有效。劳务提供者对于服务价格没有议价权，对于服务价格的实施调控也是由平台做出的。另外，从经济从属性的角度，也就是考察劳务提供者的收入来源、其工作与平台业务之间的关系，平台和劳务提供者之间也完全可能存在劳动关系。[2]1558-1561常凯、郑小静在《雇佣关系还是合作关系:互联网经济中用工关系性质辨析》中持类似观点。他们指出平台可以通过系统规划、软件设定来监控操纵平台工人的劳动过程，平台工人在平台上的任何操作都是在平台设定的程序范围之内的。虽然平台不限制平台工人转换工作，但是平台工人在考虑是否转换工作时必须考虑到信誉评级系统对自身工作机会和收入的影响，从而会相当谨慎。平台工人生活压力大、被替代性强，平台收入是他们的主要收入来源。平台工人在信息获取和规则制定等各方面都处于弱势地位。可见，互联网经济中的用工存在着表面的松散管理和内在的严格控制、形式的独立自主和实质的劳动从属、名义上的平等权利和真实的失衡关系这三方面的特点，应该认定平台与平台工人之间存在着劳动关系。[16]袁文全、徐新鹏则在《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》中提出，共享经济中资本为了对参与共享经济的劳动者进行“隐蔽剥削”以降低用工成本、实现利润最大化，使用承揽、居间等其他法律关系来掩盖真实的劳动关系，使用非标准劳动关系掩盖标准劳动关系。[17]
第三种观点认为众包型网约工与共享企业之间的法律关系按照现行法确实难以定性。王全兴、王茜在《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》文中以涉及“e代驾”平台与代驾司机的案件为例指出，对于相关情况的不同理解可能得出不同结论。其一，平台企业对司机的认可和考核，是仅仅为了保证其具有从业资格，还是如同传统用人单位一样的入职考核?其二，平台企业通过提供顾客信息给司机派单，是单纯的中介服务，还是属于工作指令?其三，平台企业制定的规则，如需佩带工牌、统一着装等，是一般的市场规则，还是属于劳动管理规则?其四，平台企业转付给司机的报酬，支付人是享受服务的顾客，还是平台企业自身?其五，平台企业从代驾服务中获得的收入，是收取的信息服务费，还是类似传统企业的利润?其六，平台企业通过合作协议与司机建立的关系，只能是合作关系，还是合作关系的同时也可是劳动关系?其七，平台企业实质上究竟是什么类型的企业，是传统的交通运输业，还是技术和信息中介服务企业?[18]64班小辉在《论分享经济下我国劳动法保护对象的扩张:以互联网专车为视角》文中则是以网约车平台公司与私家车专车司机之间的关系为例进行了分析。一方面，从司机的接单选择自由和工作时间的自由、司机自备生产资料和其收入的方式可以看出他对平台的人身从属性很弱;另一方面，司机在提供劳务的过程中也受到服务评价体系的监督，还需要遵守公司的定价，司机从事的专车运营活动也是平台的业务组成部分。如果将此类主体纳入劳动关系处理，将对传统劳动关系的认定标准造成冲击、过分扩大劳动法的保护范围，但是如果完全按照劳务关系处理，就会让他们完全暴露在市场风险之下，面临着收入不稳定、职业安全缺乏等各种问题。[19]157粟瑜、王全兴则在《我国中自治性劳动的法律保护》文中提出，共享经济用工是一种“工具化的自治性劳动”，介于从属性劳动与自治性劳动之间，与德国法中的“类雇员”、意大利法中的“准从属性劳动”和日本法中的“契约劳动”等相似。[20]107-109
学界对于众包型网约工与共享企业之间是否存在劳动关系存在争议，相应地，对于如何规范调整两者之间的法律关系也有不同意见。比如，王天玉在《网络劳务是对劳动法的挑战吗》一文中提出，由于网约工对平台缺乏从属性，未进入劳动法调整范围的边界，将来也应该在劳动法调整的从属劳动之外探索建立多层次的法律网络，组合利用公私法的多种制度工具设置强度渐进的保障体系，使得因从属性不足而从劳动法中溢出的人能够获得下一层的法律保护。[14]124前述谢增毅文对此持不同意见，强调在共享经济时代应该改进劳动关系的判定方法，而不是简单沿用传统的做法。就网络平台用工而言，应充分考虑不同平台用工模式的差异，以实质从属性为主，结合平台工人的收入来源、工作时间等因素，对个案具体实际进行综合分析。网络平台作为新生事物，有着不同于传统企业组织的鲜明特点。目前可通过由最高人民法院出台司法解释来进行劳动关系的界定，而不宜制定专门规则来解决这一问题。此外，为了保护网络工人的利益，除发挥劳动法的作用外，还可以完善网络平台的监管制度及社会保险制度。[2]1566-1568前述班小辉文和粟瑜、王全兴文则超越现行法的二元结构指出第三条路，即针对共享经济用工不在劳动法保护范围内、民法又不给予倾斜保护的尴尬局面，应该学习德国、意大利、日本等域外经验，在“完全保护”的劳动者和“完全不保护”的自雇者之间设置中间类型，向那些由个人亲自提供劳务、对企业缺乏人身从属性却有经济上依赖性的劳务提供者提供适当的权益保护，比如劳务报酬支付的保障、职业安全与健康、获得社会保障的权利等。[19]159-161[20]109-112
肖竹在《第三类劳动者的理论反思与替代路径》一文中对前述第三种路径，即将平台工作者归类为处于雇佣与自雇佣中间地带的依赖性自雇佣劳动者给予单独的、特别的规范的路径提出了质疑。她梳理了加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”和意大利的“准从属性劳动”这些域外的制度实践，重点关注第三类劳动者、雇员与自雇者的类型关系、认定标准、权利配置、制度效果。然后以日本和美国为例，介绍了两国对于第三类劳动者制度设立的必要性、第三类劳动者身份界定的困难性以及该制度的实践效果的激烈争论。在此基础上讨论了第三类劳动者制度对我国的适用性。首先，设立第三类劳动者不仅需要对其本身设定合理的界定标准，还需要明确可将其与雇员、自雇者情形区分的规则，但是已有的制度实践对此并未达成共识。比如对如何认定“经济依赖性”“社会保护需求”尚存在疑问，加上我国对原本的雇佣和自雇佣的二分法也还没有形成成熟的制度和理论基础，贸然引入第三类劳动者制度可能会导致混乱。其次，域外已有的制度实践对赋予第三类劳动者哪些权利、保护水平如何配置也有较大差异，制度规则需要决定第三类劳动者是否享有以及享有哪些劳动就业方面的权利。然而这种安排也存在两难选择:如果第三类劳动者享有的权利较少，企业就会有较强的动机将其雇员转换成第三类劳动者;如果权利享有较多，就可能难与雇员相区别，也会因主体界定门槛高使得实际被纳入该分类的第三类劳动者数量减少。最后，第三类劳动者的制度效用也难以预期。比如西班牙的相关规则陷入了工会和企业两头不讨好尴尬境地，第三类劳动者模糊的界定标准一直是英国实践操作的难题，处理不好可能导致更多的错误分类和隐蔽雇佣。综上，她提醒我们对该制度的借鉴需要更严谨的思考和更慎重的选择。[21]
四、结语:初步的共识与努力的方向
基于对现有理论研究成果的分析可知，相关讨论已经达成了若干初步共识。正如前述王全兴、王茜文所分析的，共识涉及以下几个方面:
第一，共享经济给劳动用工带来了巨大变化，对劳动法理论提出了挑战;
第二，无论网约工与共享企业有没有劳动关系，对网约工的合法权益都应该给予一定程度的保护;
第三，虽然现行法对劳动关系认定标准的规定不完全适用于网约工，但是劳动关系的认定不能被泛化;
第四，既要保障网约工的合法权益，但也不能以损害共享经济的发展为代价。[18]58但是，学界对于更进一步的问题仍然存在着激烈的争论:首先，共享经济是否给劳动用工和劳动法理论带来了颠覆性的挑战?是否还能运用现有的理论框架来分析共享经济用工的问题，比如从属性理论是不是过时了?其次，是应该在现有的二元结构下，对共享经济用工进行基于具体案例的个别分析和调整，还是修改劳动关系的认定标准、扩张劳动法的覆盖范围?又或者应该超越二元结构设置中间类型、引入第三类劳动者制度?最后，管制与自治的程度往往难以把握，共享经济健康有序的发展也是我们追求的目标，如何设计规则才能在网约工的权益保护和共享企业的发展壮大之间达成平衡?这些问题都还有待我们的持续思考与深入研究。
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