【摘要】 劳务派遣用工方式由于其相对于传统用工方式的优势而受到外企的青睐，但是，由于上的缺憾及部分外企用工行为不规范，导致外企在使用劳务派遣工过程中也出现了一些法律问题，使外企劳务派遣用工方式受到质疑。本文就外企劳务派遣用工相关法律问题试作探析，进而对外企劳务派遣用工中产生的法律问题提出相关建议，是为美芹之献，供法学理论界、司法实务界和立法部门参考。
一、劳务派遣用工概述
（一）劳务派遣用工的概念及我国相关法律规定
劳务派遣是指劳务派遣单位与者建立，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥或监督下从事劳动，系一种特殊的雇佣劳动形态。劳务派遣最早起源于美国，之后陆续在日本、西欧等地区和国家出现。但各国立法中对劳务派遣的称谓有所不同：日本、韩国、台湾地区使用“劳动派遣”一词，德国将其称为“雇员出让”或者“员工出让”，欧洲其他各国、美国以及国际劳工组织则将其称之为"临时劳动"或者"租赁劳动"，并将由此形成的雇佣关系称为"临时雇用关系"。
劳务派遣用工，是指用工单位不直接与劳动者签订劳动关系，而是通过与劳动者签订派遣协议，由后来派遣符合要求的劳动者到用工单位工作。
在劳务派遣用用工中存在着三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣工。其中，劳务派遣单位与用工单位之间为劳务派遣合同关系；劳务派遣单位与劳务派遣工之间为劳动合同关系；劳务派遣工与用工单位之间不存在直接的劳动关系，只是基于其与劳务派遣单位的劳动关系以及后者与用工单位的劳务派遣合同而为用工单位提供劳务并受到用工单位的管理。
我国现行法律体系中与劳务派遣用工相关的法律规定有：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条至六十七条；
2、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十八条至三十二条；
3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。
（二）劳务派遣的特征
一般地讲，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同、劳动力的“雇佣”和“使用”分离。
1、劳务派遣具有三方主体
劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，“三方主体”是劳务派遣最表面的特征。
2、存在两个合同
在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了“雇主”和“雇员”的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
3、劳动力的“雇佣”和“使用”分离
劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分离”的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。
（三）劳务派遣的发展状况
1、劳务派遣在其他国家及地区的发展
劳务派遣行业起源于20世纪20年代的美国，当时由一家名叫Samuel Workman 的公司创立了人力租赁的业务模式（Rentedhelp）。当时这家公司雇佣了一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后又训练她们使用计算器，然后将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或者短期的人力需求。20世纪40年代起劳务派遣行业在美国和欧洲各国得以普及；20世纪60年代起日本也诞生了劳务派遣行业，并于1985年正式出台《劳务派遣法》；我国台湾地区也于20世纪80年代出现劳务派遣，并于20世纪90年代末期得到发展。
2、劳务派遣在我国大陆地区的发展
改革开放初期，由于存在外国法人驻华机构不得在我国境内驻华机构不得在我国境内直接招工的限制，为解决这一问题便催生了我国的劳务派遣行业。1979年11月成立的北京外企人力资源有限公司开启了我国劳务派遣行业的先河，为外国驻华使领馆以及外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。随着我国市场经济的不断发展，劳务派遣的用工方式在我国迅速普及。截止到2013年5月份，我国劳务用工总数已经高达6000余万，占我国国内职工总人数的20%。从劳务派遣用工单位的角度看，以上海为例，目前上海劳务派遣的用工单位已经达到40000多家，其中使用劳务派遣最多的就是外企。
（四）劳务派遣用工的优势
劳务派遣用工方式之所以在我国受到包括外企在内的用工单位的青睐，主要是因为它与传统的直接与劳动者建立劳动关系的用人方式相比，具有如下优势：
1、用工方式灵活
在劳务派遣用工方式下，用工单位与劳动派遣并不存在直接的劳动关系，双方不受法律关系关于订立、变更、解除劳动合同的约束，用工单位可以根据生产经营的需要，随时要求劳动派遣单位增减派员，有利于增强用人的灵活性。
2、降低用工成本。包括降低招工成本和人员管理成本。首先，在招工环节上，劳务派遣用工单位将招聘事宜交由专业的劳务派遣单位办理，从而节省亲自进行招聘所需的费用和时间。其次，在人员管理管理上，劳务派遣用工单位可以把劳动合同管理、员工档案管理、社会保险、员工调动等事务外包给专业劳务派遣单位，从而减少了人力资源管理成本。
3、降低用工风险。由于劳动合同的签订主体是劳务派遣单位和劳务派遣工，劳务派遣用工单位不直接与劳务派遣工签订劳动合同，双方不受法律关于直接劳动关系的调整，当出现纠纷时，劳务派遣用工单位并不直接面对劳动者，这在一定程度上可以减少直接解决劳动纠纷的麻烦。
二、外企劳务派遣用工中出现的法律问题
如前所述，我国派遣用工方式最初即是因为便于外企用工而出现，虽然当初导致外企需要通过劳务派遣方式进行用工的政策问题已经消失，但是，由于劳务派遣方式进行用工的政策问题已经消失，但是，由于劳务派遣用工方式本身的优势，许多外企依然选择了劳务派遣用工方式，并且成为采用此种用工方式最多的企业。然而，外企在进行劳务派遣用工方式的过程中，也暴露出一些问题。
（一）滥用劳务派遣
我国《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。然而，在实际的操作中，外企由于劳务派遣本身的优势带来的利益驱动，对原本不应采用劳务派遣用工方式的岗位也转为劳务派遣，以逃避用人的责任。
其中，典型的滥用劳务派遣方式为“逆向派遣”，也成为“虚假派遣”，即劳动者原本就与用人单位存在直接的劳动关系，用人单位为了逃避用人责任，强迫劳动者转变身份，先采取各种手段与劳动者解除劳动合同，再让这些职工与本单位指定的劳务派遣单位重新订立劳动合同，并由该派遣单位再将这些职工派回单位工作。通过逆向派遣方式建立的实际上是一种虚假的劳务派遣用工关系。
例如，著名的肯德基劳务派遣案。在该案中，北京肯德基将徐延格所从事的工种转由劳务派遣解决，工资待遇不变，双方签订了相关合同。2004年北京肯德基公司将合作的公司转为北京时代桥公司。2004年5月，肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告，内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同，如果不与时代桥公司签订劳动合同将被肯德基辞退。2004年5月20日，在肯德基要求下，徐延格与时代桥公司签订了一份劳动合同。徐延格与时代桥公司虽然签订了劳动合同，但是徐延格仍然在肯德基工作。2005年10月12日，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司；2005年10月12日时代桥公司与徐延格解除了劳动关系。徐延格认为自己在肯德基连续工作过了11年，应当是肯德基的员工，即使解除劳动合同，肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工，与肯德基没有劳动关系，不同意支付任何补偿。
在本案中，肯德基正式利用逆向派遣的方式规避劳动关系下的用人责任，包括支付经济补偿金的责任。由于《劳动合同法》对实施劳务派遣的岗位之规定了“临时性”、“辅助性”、“替代性”三个抽象的特征，显然不够明确；并且用的是“一般”这一用语，使得该法第六十六条不具有强制效力。这一法律漏洞让滥用劳务派遣成为可能。虽然本案中肯德基最终决定告别劳务派遣，调整政策，将用工方式改为直接录用，但是现实中其他外企以类似方式滥用劳务派遣的现象仍然存在着。
（二）侵犯劳务派遣用工的合法权益
外企劳务派遣用工过程中，不仅出现滥用劳务派遣、对本不应实施劳务派遣的情况也使用劳务派遣的情况也使用劳务派遣用工方式的问题，同时，还存在同工不同酬的问题、问题、女工权益保护等问题，甚至出现了虐待劳务派遣用工的现象。
2011年10月爆出“古驰（GUCCI）虐工门”，5名曾在古驰旗舰店工作的离职员工在网络上发布了一封《集体辞职的古驰员工致古驰最高管理层的一封公开信》，信中向公众曝出古驰公司对员工在门店上班时的行为规定逾100项。其中，很多规定直接挑战员工的生理需求，例如，“喝水必须要向上级申请，上洗手间也必须得到许可，上洗手间的时间被严格限制在5分钟内。”甚至有辞职员工反映怀孕期间上班，每天也一样要站立十几个小时，更让人费解的是，公司主管甚至不允许怀孕的同事在休息时吃东西补充营养。据闻还有怀孕的同事因此流产。由这一虐工风波牵扯出古驰深圳品牌店的劳动用工制度，发现所有深圳员工均是以劳务派遣方式签约。事件中5名店铺员工虽然归古驰管理，但是这些古驰员工签订工作合同的，是深圳市南山区一家名为南油外服人力资源有限公司的企业，员工在签约后，首先被“派遣”到古驰上海总部，然后再“派遣”会深圳进行工作，由此使这起劳动纠纷案件面临“异地监管”的难题。而劳务派遣也成为古驰逃避责任的挡箭牌。
三、解决问题的建议
针对上述外企劳务派遣用工中产生的法律问题，究其原因，实际上包括了两方面的因素:一是法律本身存在的漏洞导致上述问题产生的可能性；二是部分外企的守法意识不足，未树立正确的用工观念。因此，对于上述问题的解决，可以从法律方面和外企方面寻找出路。
（一）对法律完善的建议
如前所述，《劳动安全法》第66条关于可以实施劳务派遣用工方式的岗位仅以非强制性的语言规定了抽象的“临时性”、“辅助性”、“替代性”这三个特征，缺乏具体的认定标准和强制规定。《劳动合同法实施条例》的草案曾试图对可以实施劳务派遣方式的岗位进行具体规定，但是在正式颁布的版本中则将其删除。
作为一种非典型的用工方式，劳务派遣在其他国家以及地区均受到了一定的限制，包括具体行业及其期限等方面的限制。为了弥补法律漏洞，阻却滥用劳务派遣的可能性，在立法上完善了对劳务派遣用工岗位的限制很有必要。有学者主张采用经验主义表述方式，像日本和我国台湾地区，将100多个行业和岗位全部列出来，只有在范围内的工种才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都属于非法。
（二）对外企劳务派遣用工的建议
从外企的角度来看，虽然劳务派遣用工具有前述几项优势，但是如果滥用这些优势，在一般岗位上也适用劳务派遣用工方式，则存在一定的弊端。
首先，劳务派遣用工方式将降低员工对企业的归属感，从而降低其对企业的忠诚度，由此可能增加员工队伍管理上的难度，甚至面临商业秘密被泄露的风险以及业务上的风险，不仅达不到节约成本的目的，反而可能给企业造成更大损失。
其次，使用劳务派遣用工方式不利于提高员工队伍的整体技术素质。在职业上，很难期望劳务派遣单位对分散在各个工作场地，大量不同技能、不同文化程度和不同岗位需求的劳动者进行职业培训。而从外企的角度来讲，也不愿意对不属于自己的员工增加投入以提高其劳动技能，因而劳务派遣很可能成为外企的一种短视行为，不利于外企的长足发展。即便外企愿意为劳务派遣工投入培训成本，但是由于双方不存在直接劳动关系，外企并不享有作为用人单位所应具有的部分权利。例如，2007年的西门子与劳务派遣工彭嘉的培训违约金案件中，西门子被仲裁委裁定败诉，因为其在劳务派遣用工关系中仅作为用工单位而非用人单位，不具备可以设立违约金的资格。西门子公司原本想通过劳务派遣关系逃避用人单位的义务，试图钻这个原来法律缺乏严格规定的空子，结果却自尝苦果。
最后，由于《劳动合同法》第九十二条规定“给被派遣者劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，由此给外企使用劳务派遣用工带来连带责任风险，例如，劳务派遣单位未及时为劳务派遣工办理工商保险，发生工伤后又无力支付高额工伤保险费用的，用工企业要承担连带责任，要替劳务派遣单位支付费用。更为严重的情况是，如果劳务派遣单位倒闭或被撤销，用工企业则要求承担起所有对劳务派遣工的法定义务。
鉴于劳务派遣用工存在着上述不利因素，因此从外商投资企业经营者的角度讲，不应盲目追求劳务派遣带来的利益，企图通过滥用劳务派遣逃避用人责任反而很可能得不偿失。因而，对于不适宜采用劳务派遣用工方式的岗位仍然应采取直接建立劳动关系的方式进行用工。对于确实符合法律规定的“临时性”、“辅助性”、“替代性”的岗位，外企在采用莱芜派遣用工方式的时候应选择合法成立、运营规范的劳务派遣单位，签订劳务派遣合同时对双方具体权利义务予以明确规定；同时，在使用劳务派遣工的时候也应注意对员工进行人性化管理，提高守法意识，切实保障劳务派遣工的合法权益，一方面有利于降低用工过程中的法律风险，另一方面也是企业承担社会责任的表现，有利于维护外企的企业形象，从而促进外企的长远发展。
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（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院 作者：胡发富）
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